刑事訴訟法上的證據是否可以成為判決中認定有罪的依據？關鍵在於所取得的證據是否具備「證據能力」與「證據力」而定，前者是指「可不可以作為證據」的資格？而後者則是指「如果有資格可以作為證據，那麼它能夠證明事實的程度到哪裡？」換言之，證據一定要先有「證據能力」，才能去討論它的「證據力」，如果沒有「證據能力」，也就不必考慮它的「證據力」。
因此，違法搜索所取得的證據所涉及的是「證據能力」的問題，非法搜索取得的物品，原則上不得作為證據。然而實務上，最高法院93年台上字第664號判例意旨【95年第18次刑事庭會議決議】告訴我們：「違法搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。」
93年台上字第664號判例認為非法搜索取得的物品原則上不得作為證據，但法院就具體個案審酌之後如認為有下列的情況，可例外承認違法搜索所取得的證據有證據能力：
一、違背法定程序之程度
二、違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）
三、違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）
四、侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重
五、犯罪所生之危險或實害
六、禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果
七、偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性
八、證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，
我們再來看一則臺灣高等法院臺南分院 108 年上訴字第 1450 號的刑事判決，這一則判決的內容就涉及到「違法搜索因而查扣之槍彈，有無證據能力？」的問題。
該案被告郭姓男子因與他人有糾紛，多年前自已故的友人處收受槍彈防身，3年前郭男因未繫安全帶在台南市永康區遭警方攔停盤查，被警察意外發現電擊槍、手指虎等而被帶回警局，進而在車內的左後座椅墊下查獲槍彈等物。
洪姓、翁姓員警證稱，駕車巡邏時，因看見郭男當時未繫安全帶，他們認為郭男確實有駕車未繫安全帶的交通違規，便請郭男路邊停車，當時警察靠近郭男車輛時已經聞到有濃厚的K他命味道。
員警攔停郭男的車，經郭男同意後探看車內，並以手電筒探照後發現車內有電擊槍及手指虎，警察要求郭男開啟後車廂，查獲未開鋒的長形鐵片1支。員警向郭男表示手指虎是違禁物，且郭男停車在路中央已妨害交通，經郭男同意一起同行回警局，隨後便在置物箱及左後座椅墊下查獲改造手槍1支及19顆子彈等。
郭男反控警方違法搜索，一審法院認為警方違法將郭男及其車輛帶回警局在前，已製造出對郭男不利且無法脫身的客觀狀況，再於此一情狀之下又要求郭男同意搜索，郭男實無拒絕的可能，也就是說警方以一起同回警局接受盤查之名為由，而行搜索之實，在程序上違法搜索的情節重大，一審法院因警察違法搜索取得的證據無證據能力而判郭男無罪，檢方不服上訴。
臺灣高等法院臺南分院的二審刑事庭則認為警察在搜索程序上雖存有瑕疵，但在基本人權的保障及公共利益的均衡維護下，逆轉改判郭男非法持有槍枝罪，判處4年徒刑，併科罰金6萬元。
臺南高分院二審刑事判決改判為有罪的判決理由大致整理如下：
一、違法搜索、扣押所取得的證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相角度而言，不能說適當，且若僅因程序上的瑕疵，致使許多與事實相符的證據，無例外地被排除而不用。
二、如案情重大，而違背法定程序的情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，這與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判的公平正義。
三、另對違法搜索、扣押所取得的證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院在個案審理中，就個人基本人權保障及公共利益均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀判斷。
四、本案違法搜索扣押對郭男的一般行動自由、財產權及隱私權等相關基本權利固然有所侵害，員警違法取得證據對郭訴訟上防禦造成不利益等情。惟郭男持有具殺傷力的改造手槍、子彈行為，對國家、社會危害程度不輕，若僅因本案蒐集證據方式的疏忽，一概排除本案搜索扣案物品的證據能力，致國家無從對本件社會危害程度不輕的犯罪行使刑罰權，應非刑事訴訟法相關規定的要旨，因此認定扣案的改造手槍1支及子彈19顆，均應認有證據能力。