偷了傘隔天再放回去，放到一半被抓到了算現行犯嗎？

一、關於刑法上的竊盜罪（§320）「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪﹒.﹒.﹒」︰

　（一）在客觀構成要件上，行為人必須具有竊取行為，且竊取客體為動產︰

　　　1.　竊取係指未經權利人同意，破壞原持有關係，建立新持有關係，即未經同意而改變持有關係。持有關係，指得是事實上的管領能力。本件中，該傘被放置於商店門口，對於所有人（在商店消費）而言，與傘具有持有關係。儘管所有人並未手握雨傘，而僅將傘至於店外亦可認具有鬆懈的持有關係。行為人（偷東西的人）任意取走該傘，係破壞了所有人對於該物之持有關係，並建立自己與傘間之新持有關係，且其未經過原所有人同意，故該當竊取要素。

　（二）在主觀構成要件層次，須討論行為人必須具有竊取的故意，與不法所有之意圖

　　　1.　故意，係指明知並有意使其發生，或明知並容任其發生。本件，行為人明知該傘並非其所有，且自知未經他人同意而改變持有關係，故該當竊取要素之故意。

　　　2.　不法所有意圖︰本要素係指行為人以「據他人所有之物為己有」為其意圖。本件，行為人事後將該傘放回原處，並沒有將該物據為己有的意思，而僅僅只是暫時的剝奪原所有人對於該物之使用權而已，故不該當不法所有意圖之要素^[1]。

　（三）行為人並不成立本罪。

二、個案中之行為屬於我國刑法不處罰的「使用竊盜行為」，未來可以立法加以規範，但現行法下僅得以民事侵權行為加以主張權利。另外如果行為人在放回去之前就被發現，也不會改變他本身「並不具備」所有意圖的結論，因為行為人在竊取的當下如果僅僅具有「我使用一下，明天再放回來」的話，那麼就算在他放回傘之前抓到他，其仍就不該當不法所有意圖。