更新（8／14 22：03）：感謝編輯提出指正，完稿後未謹慎校稿，致結論與論述不一致。已更改如下。
再次更新（2021／9／23）︰臺北高等行政法院109年度訴字第275號針對此事做出判決，故增訂之。
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本題試問︰「現行內政部身分證性別變更相關規定是否有違憲疑慮？」然而，題中提及跨性別者會因為證件而遭受歧視[1]，與本題目無涉（蓋歧視涉及性別平等法之規定），應排除此段論述。本文先行針對若干概念進行釐清，再行回答問題，以便最後得出「人民底基本權利遭受侵害，故內政部的函釋因而違憲」之結論。
一、在進入法規範憲法訴訟[2]前，（在步驟上）必須先確定人民的何種權利遭受何種國家高權的干預︰
| 甲出生時為一名男性，在成長過程中始終認為自己為女性，遂於20歲時向地方戶政機關辦理性別變更登記。然而，依照內政部函釋[3]，欲申請性別變更登記者，須經變性手術且精神科醫師評估鑑定之診斷書，因此，甲的申請即遭回絕。 |
（一）人民底何種權利遭受何種國家高權行為干預︰
1. 人民底權利︰
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（一）依司法院大法官歷次憲法解釋見解，人性尊嚴及個人人格自由發展之維護，人格權、身體權、健康權及資訊隱私權（包括資料記載錯誤之更正請求權）等，均屬受憲法保障的基本權利，國家對此等限制，應符合法律保留原則、比例原則及平等原則。 （二）參照憲法維護人性尊嚴、人格自由發展及性別自主權之意旨，個人性別歸屬並非出生時依外部性徵認定即不許變動，仍應容許個人事後透過性別自主決定權之外在發展實踐而變更，並得依資訊隱私權請求變更性別登記： １、性別歸屬是個人人格自由發展得以完整的基礎，關係個人內在精神的自我認知，也影響其本於該認知對外自我展現的人格樣貌，更涉及二元性別架構之法律秩序如何就其身分給予適當的規範待遇。個人性別的界定與登記，出生時固得藉由身體外部性徵為初步認定與紀錄，但有鑑於先天性徵原本偶有難以判定情形，且即使有明確單一外部性徵之人，在逐漸成長過程中，經由生理遺傳、家庭、教育、社會、文化等各因素交織影響下，所培育出個人對其自我性別歸屬的心理認知，以及本於該認知之自主決定而對外展現的性別樣貌，並非總與出生時之生理性徵相一致。這種現象，在維護人性尊嚴與人格自由發展的自由民主憲政秩序下，不應視之為病理或悖離常態的變異現象，法律規範上應予適度接受、承認個人自主決定所呈現外在性別人格的本然模樣，才能使每個人身心在社會中均能尋得安然自處的和平。因此，個人性別歸屬的身分狀態，並非出生時依外部性徵即予固定不可變動，應當平衡考量法律秩序安定前提下，於個人本於內在心理自我性別歸屬之自主性認知，並依此自我決定對外展現的性別人格樣貌，且具相當持續性而得認此性別歸屬穩定，適於法律秩序予以尊重、承認時，就當認定個人透過性別自主決定權之外在發展實踐，已變更其性別歸屬，並得基於資訊隱私權所派生之個人資料自主控制權，請求公務機關變更所掌有的性別紀錄。玫瑰少年令人遺憾的早逝事件，不應僅止於所觸動的社會關懷或性別平等教育法制的創設，更應是憲法透過自由民主法治國原則、保護個人性別自主決定權所當建立的憲政秩序。 ２、綜合戶籍法第4條第1款第1目、第6條、第21條、第46條規定意旨，以及戶政實務上透過行政規則所施行的性別變更登記程序，寓有性別之判定與登記，非僅依先天性徵為依歸，更容許個人性別自主權之實踐得予變更之意旨，並依此賦予由憲法資訊隱私權所生性別變更登記請求權，得申請戶政機關將其性別，依符合憲政法秩序正確性之性別變更狀況為正確登記。 |
2. 國家底行為︰本案涉及的資料內容為︰性別，按戶籍登記是依相關證明文件或法律事實所為之公示登記，有關民眾之性別登記，是依醫療院所開立之出生證明上所載之性別辦理登記。我國法制在性別變更登記上，則尚無實質意義的法律進行規範。
（二）此干預是否合憲？
| 原處分所依據之內政部97年11月3日內授中戶字第0970066240號行政規則（下稱「系爭命令」）第2款規定，未經法律授權即要求男變女之變性者，必須先自費進行精神鑑定並施行變性手術，取得精神鑑定證明及變性手術證明，才得申請辦理變性登記，違反法律保留原則，且關於先施行變性手術之要求，也違反比例原則及平等原則而嚴重侵害當事人身體、健康之完整及人性尊嚴與人格權，本院不受此違憲行政規則之拘束。關於本件系爭申請是否應予准許，因戶籍法已賦予當事人性別變更登記請求權，但相關法律並未明確規定請求權行使的要件，應由本院參照前述憲法保障人性尊嚴、人格自由發展、人格權及性別自主決定權的意旨，於個人本於內在心理自我性別歸屬之自主性認知，並依此自我決定對外展現的性別人格樣貌，且具相當持續性而得認此性別歸屬穩定，適於法律秩序予以尊重、承認時，就應認定當事人性別歸屬已經變更，並得請求戶政機關辦理性別變更登記 |
二、德國針對跨性別者所制定的法規範︰
（一）德國〈特殊案例之改名及性屬確認法〉︰該法明定變更登記的兩種方式，一為變更名字（因為德國法明定，名字必須與性別相符，不可男性卻取女性名）登記（小方案）；二為變更性別登記（大方案）。[8]
（二）德國該法原規定進行大方案者，須經過變性手術，後德國聯邦憲法法院裁定，跨性別者的性別的認定， 不該以是否實施性別重置手術為依據，同時必須考量該手術對當事人可能造成的 身心負擔，性別認定該以當事人的性別認同為考量重點。[9]因此，宣告舊法部分條文違憲。
三、兩國法制的差別︰
德國在處理跨性別者議題時，多以其基本法第一條之人性尊嚴為出發點，但我國於憲法中並未提及人性尊嚴，因此，在違憲審查上，將以第22條的概括基本權（其中包括人格權）為出發點。第二個不同點在於，我國並未有任何實質意義法規範提及性別變更或跨性別，僅有區區函釋進行規範，然德國已在1980年針對變形人進行立法。第三點，德國的變性人法歷經憲法審查，逐步確立變更性別無須經變性手術，我國尚難以跟進。
四、最後謹記，各國法治不同，僅作比較、學習之用。如我國法制有不足之處，則有待立法者加以填補。
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延伸閱讀︰
張永明，變性是法律問題還是醫療問題，月旦法學教室，109期，頁107-112
張永明，德國變性人法案與著名憲法裁判簡介，月旦法學雜誌，118期，頁53-68
註腳
- 有問題的是，跨性別者遭受歧視，有的是因為性別認同（因為性別認同本身而遭受歧視，而與證件男/女無關），有的是因為跨性別者的打扮（例如，男裝）與其身分證性別（女性）不相符，或基於其他種種因素。在此，如何能夠確定跨性別者遭受歧視，和內政部限制人民變更性別欄位有直接關係呢？
- 依照我國憲法訴訟法之規定，憲法訴訟分成法規範憲法訴訟與裁判憲法訴訟。前者指得是憲法法庭針對有違憲疑義的法規範進行審查，後者則指憲法法庭針對有違憲疑義的終局裁判本身進行審查。
- 內政部97年11月3日內授中戶字第0970066240號令
- 本提問者認為，人民的性別表達自由遭受侵害，是為錯誤的見解。首先，任一表達自由，都可被包括進言論自由的範疇。言論自由（應稱為表現自由）指得是以言語、文字、圖像或符號等形式，表達、傳述自己思想與意見的自由，當然還有消極不表示的自由。然而，內政部的函釋僅在限制人民變更性別登記的權利，而非在強制人民表達其性別認同，因此，並未如提問者所言，內政部侵害人民表達自由。
- 本文之所以在此稱這項等待被承認的東西為「利益」，是為了與「權利」進行區辨。利益指得是凡所有人類（所欲獲得滿足）的需求。所謂的權利，指得是法律上的利益（法益）在尚未獲得滿足時，可以借助法秩序加以滿足。
- 我國司法院大法官釋字第399號解釋︰「姓名權為人格權之一種，人之姓名為其人格之表現，故如何命名為人民之自由，應為憲法第二十二條所保障。」因此，自由變更姓名（姓名權）為憲法第22條概括基本權中的權利。
- 由於此權利為筆者之淺見，司法實務尚未出現該等名詞，因此，是否能被承認是憲法第22條之基本權尚有斟酌餘地。
- 根據該法的規定，成年之德籍、無國籍、或經常居住德國之無祖國 外國人之跨性別者，皆可根據第 1 條向法院提出改名之申請。申請之 法定要件為：1) 申請人本人的性別取向與戶籍文件上所登記之性別不相符，申請人不認同原生性別，並且至少 3 年都生活於不同於原生性別的壓迫中；2) 當事人目前之性別認同與歸屬再度改變之可能性，微乎其微；3)須提出兩份獨立專家鑒定報告；4) 須告知將來想使用之名字。
- 王珍玲，「各國跨性別登記制度」之研究，內政部委託研究報告，102 年 9 月，頁14