什麼是「國旗」？
中華民國刑法（下稱「刑法」）第160條第1項毀損國旗罪明文規定，意圖侮辱中華民國，公然損壞、除去或污辱的對象是中華民國的國徽、國旗[1]，而在適用本條時，對於什麼是「國旗」？實務會以中華民國憲法（下稱「憲法」）第6條規定的國旗樣式是紅地，左上角青天白日的旗幟[2]，以及這樣青天白日紅地旗必須依照中華民國國徽國旗法第4條所規定的位置、尺度比例[3]，符合這樣標準的旗幟才可以認為屬於本條的國旗[4]。
既然刑法第160條已經明定毀損的對象是「國旗」，況且國旗以外的圖樣製品也未必符合憲法和國徽國旗法所規定的樣式、尺度及比例等法定標準；此外，目前實務上因毀損國旗罪遭起訴、判決的人，毀損的物品都是國旗，尚未見毀損國旗以外的圖樣製品而被起訴、判刑的案件[5]。因此，無論從罪刑法定原則[6]的觀點或實務審判的結果切入，筆者個人見解認為毀壞國旗以外的物品，恐較難成立刑法第160條毀損國旗罪。（但依個案可能另成立刑法第354條的毀損器物罪[7]等其他刑事責任，仍請注意。）
中華民國刑法（下稱「刑法」）第160條第1項毀損國旗罪明文規定，意圖侮辱中華民國，公然損壞、除去或污辱的對象是中華民國的國徽、國旗[1]，而在適用本條時，對於什麼是「國旗」？實務會以中華民國憲法（下稱「憲法」）第6條規定的國旗樣式是紅地，左上角青天白日的旗幟[2]，以及這樣青天白日紅地旗必須依照中華民國國徽國旗法第4條所規定的位置、尺度比例[3]，符合這樣標準的旗幟才可以認為屬於本條的國旗[4]。
既然刑法第160條已經明定毀損的對象是「國旗」，況且國旗以外的圖樣製品也未必符合憲法和國徽國旗法所規定的樣式、尺度及比例等法定標準；此外，目前實務上因毀損國旗罪遭起訴、判決的人，毀損的物品都是國旗，尚未見毀損國旗以外的圖樣製品而被起訴、判刑的案件[5]。因此，無論從罪刑法定原則[6]的觀點或實務審判的結果切入，筆者個人見解認為毀壞國旗以外的物品，恐較難成立刑法第160條毀損國旗罪。（但依個案可能另成立刑法第354條的毀損器物罪[7]等其他刑事責任，仍請注意。）
毀損國旗罪的釋憲「登入中」
事實上，臺灣高等法院合議庭的周盈文法官、林海祥法官及林孟皇法官（下稱「合議庭」）在審理割毀國旗的個案時，認為刑法第160條第1項毀損國旗罪有違憲的疑義，日前已對個案裁定停止審判，向司法院大法官聲請憲法解釋[8]。
合議庭認為本條違反憲法第11條言論自由[9]和同法第23條比例原則[10]，理由大致如下：國旗作為國家的重要象徵，立法者當然應該制定相關法令保障它的尊榮與專屬性[11]，但是行為人毀損國旗的表意行為（或稱「表現行為」、「象徵性言論[12]」），代表的不只是破壞國旗本身，而是背後有想要表達的政治性意見，如此一來對於應該高度保障的言論反以刑法限制，則本條的懲處就會侵害憲法第11條所保障的言論自由、思想自由。此外，使用最嚴厲的刑罰制裁，也違反憲法第23條比例原則。
本件釋憲聲請目前還沒有結論，無論大法官會不會受理本件聲請，或決議受理本件後，究竟會做出合憲或違憲的解釋，值得關注。
事實上，臺灣高等法院合議庭的周盈文法官、林海祥法官及林孟皇法官（下稱「合議庭」）在審理割毀國旗的個案時，認為刑法第160條第1項毀損國旗罪有違憲的疑義，日前已對個案裁定停止審判，向司法院大法官聲請憲法解釋[8]。
合議庭認為本條違反憲法第11條言論自由[9]和同法第23條比例原則[10]，理由大致如下：國旗作為國家的重要象徵，立法者當然應該制定相關法令保障它的尊榮與專屬性[11]，但是行為人毀損國旗的表意行為（或稱「表現行為」、「象徵性言論[12]」），代表的不只是破壞國旗本身，而是背後有想要表達的政治性意見，如此一來對於應該高度保障的言論反以刑法限制，則本條的懲處就會侵害憲法第11條所保障的言論自由、思想自由。此外，使用最嚴厲的刑罰制裁，也違反憲法第23條比例原則。
本件釋憲聲請目前還沒有結論，無論大法官會不會受理本件聲請，或決議受理本件後，究竟會做出合憲或違憲的解釋，值得關注。
法律之外
在大法官做出決定前，刑法第160條第1項屬有效存在，相關行為會受到本條的規範，仍請注意！然而，法律之外，是否要使用懲罰褻瀆國旗的手段來彰顯愛國，值得深思，而筆者較喜歡合議庭新聞稿提到的一句話：「因為『愛不愛』是感情，不是法律的義務的問題，『人民愛不愛國，繫乎國家可不可愛』。」
在大法官做出決定前，刑法第160條第1項屬有效存在，相關行為會受到本條的規範，仍請注意！然而，法律之外，是否要使用懲罰褻瀆國旗的手段來彰顯愛國，值得深思，而筆者較喜歡合議庭新聞稿提到的一句話：「因為『愛不愛』是感情，不是法律的義務的問題，『人民愛不愛國，繫乎國家可不可愛』。」
註腳
- 中華民國刑法第160條第1項：「意圖侮辱中華民國，而公然損壞、除去或污辱中華民國之國徽、國旗者，處一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。」
- 中華民國憲法第6條：「中華民國國旗定為紅地，左上角青天白日。」
- 中華民國國徽國旗法第4條：「中華民國國旗，依憲法規定為紅地左上角青天白日。其位置及尺度，比例如左：
一、旗面之橫度與縱度，為三與二之比。
二、青天為長方形，其面積為全旗之四分之一。
三、長方形之青天中置國徽上之白日青圈，及十二道白尖角光芒，其白日體圓心，位於長方形青天縱橫平分線之交點上。
四、白日體半徑與青色長方形之橫長，為一與八之比。
五、青圈與十二道白尖角光芒之位置及尺度比例，準用第三條第三款至第六款之規定。」 - 臺灣高雄地方法院107年度簡字第3207號刑事判決、臺灣臺北地方法院104年度簡字第3007號刑事判決、臺灣臺北地方法院103年度簡上字第166號刑事判決。
- 至於毀損有國旗國徽圖樣製品是否另涉毀損國徽罪，筆者尚未找到相關判決，但有新聞提及在護照上貼貼紙遮擋圖示的行為是否構成毀損國徽罪，該案經檢察官以無審判權作成不起訴處分，並未實質討論是否構成本罪，較為可惜。參閱：蘋果即時（2016），《護照貼台灣國貼紙 首例遭法辦獲不起訴》，最後瀏覽日：2019/12/13；ETtoday新聞雲（2016），《男護照貼台灣國貼紙擋到「國徽」變被告 檢方不起訴》，最後瀏覽日：2019/12/13。
- 所謂「罪刑法定原則」是指國家要用刑法處罰人民，必須人民做這個行為時，刑法已經有明文規定要處罰這個行為，如果沒有明定，即便與條文內容極其類似，也不能類推適用刑法而處罰。因此，當刑法第160條規定毀損的對象是「國旗」，國旗以外的物品恐怕就不應類推適用為本條規範的範圍。
關於罪刑法定原則的意義、目的及內涵，請進一步參閱：劉立耕（2018），《罪刑法定原則》。 - 中華民國刑法第354條：「毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處二年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。」
- 臺灣高等法院（2017），《臺灣高等法院106年上易字第1513號刑事案件新聞稿》。
- 中華民國憲法第11條：「人民有言論、講學、著作及出版之自由。」
- 中華民國憲法第23條：「以上各條列舉之自由權利，除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序，或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之。」
- 目前也有其他法律規定保障國旗使用的莊嚴、避免濫用等，例如：中華民國國徽國旗法第21條：「國徽、國旗式樣，不得作為商業上專用標記，或製為一切不莊嚴之用品。」、商標法第30條第1項第2款：「商標有下列情形之一，不得註冊：……二、相同或近似於中華民國國旗、國徽、國璽、軍旗、軍徽、印信、勳章或外國國旗，或世界貿易組織會員依巴黎公約第六條之三第三款所為通知之外國國徽、國璽或國家徽章者。」
- 關於「象徵性言論」的說明，可以參閱：臺灣高等法院106年度矚上訴字第1號刑事判決：「表現自由之範圍，應包含以任何『方式』表達意見，人民表達各種想法與觀點，並不僅限於用聲音或文字為之，此等用行動來表現意見的方式，憲法學上稱為『象徵性言論』，此等行為，則可稱為『表現行為』，亦即把意見傳達給他人。然而，並非所有人民之舉動均得以解釋為『象徵性言論』，『象徵性言論』需具備(1)表意人主觀上想藉由這樣的肢體動作表達一定意念，且(2)配合客觀環境，外人也能從這樣的肢體動作了解表意人所欲表達的想法，具備上述2要件，始可認係『象徵性言論』，僅有『象徵性』言論始為言論自由所保障之範圍。」