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關於同性性侵害?這樣會算是侵害嗎?

匿名(一般會員)
性別身體自主 ‧ 2019-12-03 23:42

在受害人約在國小中年級左右,受到比自己大三歲的兄長指示舔對方的性器官,這樣算是性侵害嗎?
即使是受害人也無法確定是否為強硬手段,但是舔對方的性器官卻是真的發生的事,這樣還算是嗎?


本文以下說明,兄長(下稱甲)之行為,並未違反刑法第221條第一項之強制性交罪。另外,雖甲違反刑法第227條之規定,惟甲尚未滿14歲,則不罰。

一、甲的行為並未違反刑法第221條第一項[1]之強制性交罪︰

 (一)在客觀上,並未能證明行為人甲對於被害人有強暴、脅迫等情事,甲不該當本罪之客觀構成要件。

 (二)故甲不成立本罪。

二、甲的行為違反刑法第227條[2]之與幼童性交罪,惟甲屬於無罪責能力之人,不罰︰

 (一)刑法第227條的立法意旨,在於保護尚未心智成熟之未成年人,故規定與年齡16歲以下之人性交者,應受刑罰。另本條之適用,不在意雙方當事人是否合意性交[3]。本件,行為人甲與未滿16歲之人性交,即該當本罪之客觀構成要件。

 (二)主觀上,甲有性交行為之意欲與認知,該當本罪之故意要素。

 (三)甲無阻卻違法事由,惟按刑法第 18 條之規定「未滿十四歲人之行為,不罰。十四歲以上未滿十八歲人之行為,得減輕其刑。」本件,甲尚未滿14歲,具有阻卻罪責事由,甲不成立本罪。

 

從上可見,是不是性交行為或性侵害(違反意願的性交行為或猥褻行為),不因為性別/年齡而有所差異。但年齡決定了刑法是否真正要責備一個人。也就是說,甲確實做了「壞事」,但他還不被法律認為是「壞人」,因為他還小,沒有理解什麼是犯罪、什麼不是犯罪的罪責能力。

註腳

  1.   刑法第 221 條「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者,處三年以上十年以下有期徒刑。前項之未遂犯罰之。」
  2.   刑法第 227 條「
    對於未滿十四歲之男女為性交者,處三年以上十年以下有期徒刑。
    對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者,處六月以上五年以下有期徒刑。
    對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者,處七年以下有期徒刑。
    對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者,處三年以下有期徒刑

    第一項、第三項之未遂犯罰之。」
  3.   本罪是否添加「雙方合意」不成文之構成要件要素,學說上有所爭論,本人採取否定立場。亦即,與年齡16歲以下之人性交,雙方當事人是否合意或受強暴、脅迫,在所不問。
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小誠(一般會員) 2019-12-06 19:07:19
看完會有一個問題是,不知道甲是不是完全沒有法律責任……憂心……
LU0002368(一般會員) 2019-12-16 00:52:12
依刑法第18條不罰之後,應該還要接刑法第86條第1項:「因未滿十四歲而不罰者,得令入感化教育處所,施以感化教育。」 所以不算完全沒事哦。