2020.2.25總統公布施行嚴重特殊傳染性肺炎防治及紓困振興特別條例，因應2019新型冠狀病毒（武漢肺炎），有些問題想請教

LU0002342（一般會員） ‧
2020-02-25 22:09

「嚴重特殊傳染性肺炎防治及紓困振興特別條例」有溯及既往、期限的規定（第19條：本條例施行期間，自中華民國109年1月15日起至110年6月30日止。但第12條至第16條自公布日施行。）
總統府公報：https://www.president.gov.tw/Page/294/47147/%E5%88%B6%E5%AE%9A%E5%9A%B4%E9%87%8D%E7%89%B9%E6%AE%8A%E5%82%B3%E6%9F%93%E6%80%A7%E8%82%BA%E7%82%8E%E9%98%B2%E6%B2%BB%E5%8F%8A%E7%B4%93%E5%9B%B0%E6%8C%AF%E8%88%88%E7%89%B9

1. 請問過去已經發生的防疫照顧假、徵用口罩的法源依據，都會瞬間改為本條例第7條嗎？

2.「嚴重特殊傳染性肺炎防治及紓困振興特別條例」是法律位階嗎？
如果是，那第7條規定「中央流行疫情指揮中心指揮官為防治控制疫情需要，得實施必要之應變處置或措施」就會變成很多措施的法律授權。
指揮中心指揮官的決定可以限制人民的基本權像是自由、財產嗎？限制的程度到哪裡呢？
舉例：對醫療人員、公務員進行出境管制？

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洪品毅（認證法律人）
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動作
2020-02-27 05:24

二次更新。您好，以下簡單回應︰

請問過去已經發生的防疫照顧假、徵用口罩的法源依據，都會瞬間改為本條例第7條嗎？
首先，政府（衛福部疾管署）前些日子發布一項命令，內容談及防疫照顧假、開罰等等的內容。本文認為此項命令是行政規則，即政府對內的要求，不對人民產生效力，因此，前些日子在實際上，根本沒有所謂防疫照顧假。
因此，現行立法院通過該條例，始為正式在法律上有防疫照顧假[1]，也特別明定具有溯及既往效力。
此外，對於徵用口罩，是依據傳染病防治法第54條之規定[2]，本法僅有第5條[3]、第6條[4]之補充性規定，並沒有重疊規定，也就沒有取代（指特別法優先於普通法適用）可言。
「嚴重特殊傳染性肺炎防治及紓困振興特別條例」是法律位階嗎？
該條例是法律。其為形式意義的法律，即經立法院三讀通過總統公佈者，即具備法律的形式。該條例也是實質意義的法律，即內容在規範人民與國家間權利與義務的法規範。
可參考，本百科文章〈什麼是「法律」？〉
指揮中心指揮官的決定可以限制人民的基本權像是自由、財產嗎？限制的程度到哪裡呢？
該規定所稱「必要之應變處置或措施」不是本法獨有的規定，在其他法規有可以看到相似的概念。
原則上，此種「措施」，指得是針對具體的人、具體的事物進行的行為，因此，就不包括制定法規命令。
而且，法條中有「必要措施」用語者，其前面通常都有規定構成要件，即「當人民符合000條件時，主管機關得為必要之措施」。
例如︰
傳染病防治法第23條
「國內發生流行疫情時，地方主管機關對於各種已經證實媒介傳染病之飲食物品、動物或動物屍體，於傳染病防治之必要下，應切實禁止從事飼養、宰殺、販賣、贈與、棄置，並予以撲殺、銷毀、掩埋、化製或其他必要之處置。」
1、 國內發生疫情、經證實媒介傳染病 這就是構成要件，目的在於限定所要規範的對象。
2、 予以撲殺、銷毀、掩埋、化製或其他必要之處置 這就是法律效果。
傳染病防治法第48條
「主管機關對於曾與傳染病病人接觸或疑似被傳染者，得予以留驗；必要時，並得令遷入指定之處所檢查、施行預防接種、投藥、指定特定區域實施管制或隔離等必要之處置。」
1、 曾與傳染病病人接觸或疑似被傳染者 即構成要件。
2、 令遷入指定之處所、施行預防接種、投藥或隔離等必要之處置 即法律效果

 

 由上述例子可以發現，必要措施前方有時會有一些其他的法律效果，例如撲殺、掩埋，我們稱之為「前導例示概念」，用來告訴我們︰必要措施的解釋，也必須是與這些概念差不多的。同樣以傳染病防治法為例︰
法條 前導例示概念 必要措施
第23條 撲殺、銷毀、掩埋、化製 這些概念表現出對於物之銷毀，且涉及人民財產權之限制。因此，必要措施就會是與這些差不多的概念。
第48條 令遷入指定之處所、施行預防接種、投藥或隔離等必要之處置 這些概念則表現出對於人進行人身自由的限制或與防疫相關的措施。
※由此看來，必要措施不可以任意解釋，例如，把第23條、第48條的必要措施作相同理解，就會得出撲殺、掩埋疑似被感染的患者，那這就是錯誤的法律解釋。

 

然而，有些法條並沒有前導例示概念，那麼對於必要的處置，就必須藉由1、整體法規範；2、該法條之構成要件，加以理解。
有問題的是，本案所要討論的條例第7條[5]，在內容上並沒有設計出「涉及人民的構成要件」，只把機關的防疫目的當作構成要件，也就是說，看不出本法所欲規制的人民到底是誰。
因此，本條不可以用來規範人民，只能作為行政機關內部指揮權限的規範。倘國家依照該法限制人民基本權利，本文認為，會存有違憲疑義。
如果，真的想要規範人民之出入境，應作成如下之立法︰「醫療照護人員具備防免疫情擴散、傳染病研究、治療等專業能力者，主管機關得經正當法律程序，於防疫期間內命其提供勞務、限制其出境或其他必要措施。前項所稱之正當法律程序，授權由主管機關以法規命令定之。」如果想要封城，則應「居住於經主管機關認定為社區感染之街區者，主管機關得封鎖、限制聯外公路使用、限制住居等必要措施。」
這樣的立法，才能在形式上看起來是合憲的。（不排除已經有相關規範授權，例如，關於封城，可援引傳染病防治法第37條[6]）
另外，此處亦可能涉及 ＃即時強制 的概念，因篇幅有限，暫不論述。

註腳

  1. 　 嚴重特殊傳染性肺炎防治及紓困振興特別條例第3條第3項︰「接受居家隔離、居家檢疫、集中隔離或集中檢疫者，於隔離、檢疫期 間，其任職之機關（構）、事業單位、學校、法人、團體應給予防疫隔離 假，且不得視為曠職、強迫以事假或其他假別處理，亦不得扣發全勤獎金 、解僱或為其他不利之處分。家屬為照顧生活不能自理之受隔離者、檢疫 者而請假者，亦同。」
  2. 　 傳染病防治法第 54 條︰「中央流行疫情指揮中心成立期間，各級政府機關得依指揮官之指示，徵用或調用民間土地、工作物、建築物、防疫器具、設備、藥品、醫療器材、污染處理設施、運輸工具及其他經中央主管機關公告指定之防疫物資，並給予適當之補償。前項徵用、徵調作業程序、補償方式及其他應遵行事項之辦法，由中央主管機關定之。」
  3. 　 嚴重特殊傳染性肺炎防治及紓困振興特別條例第5條︰「為生產傳染病防治法第五十四條第一項規定之防疫物資，於必要時， 各級政府機關得依中央流行疫情指揮中心指揮官之指示，徵用或調用其生 產設備及原物料，並給予適當之補償。 前項徵用、調用作業程序、補償方式及其他相關事項之辦法，由中央 衛生主管機關會商相關機關定之。」
  4. 　 嚴重特殊傳染性肺炎防治及紓困振興特別條例第6條 ︰「依傳染病防治法第五十四條第一項及前條第一項規定徵用或調用之防 疫物資、生產設備及原物料，其管理、使用、收益及處分，不受國有財產 法第十一條、第二十八條、第六十條及地方公產管理法規之限制。」
  5. 　 嚴重特殊傳染性肺炎防治及紓困振興特別條例第7條 ︰「中央流行疫情指揮中心指揮官為防治控制疫情需要，得實施必要之應 變處置或措施。」
  6. 　 傳染病防治法第37條︰「地方主管機關於傳染病發生或有發生之虞時，應視實際需要，會同有關機關（構），採行下列措施：
    一、管制上課、集會、宴會或其他團體活動。
    二、管制特定場所之出入及容納人數。
    三、管制特定區域之交通。
    四、撤離特定場所或區域之人員。
    五、限制或禁止傳染病或疑似傳染病病人搭乘大眾運輸工具或出入特定場所。
    六、其他經各級政府機關公告之防疫措施。
    各機關（構）、團體、事業及人員對於前項措施，不得拒絕、規避或妨礙。
    第一項地方主管機關應採行之措施，於中央流行疫情指揮中心成立期間，應依指揮官之指示辦理。」
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LU0002342（一般會員） 2020-03-10 03:23:50
謝謝說明，尤其是介紹傳染病防治法「必要處置」的立法方式，對比這次特別條例，有明顯差別。想提出幾點跟您討論。

1. 防疫照顧假、徵用口罩的法源依據：
我的理解是，在特別條例制定前，防疫照顧假、徵用口罩的法源依據是災害防救法第31條第1項第11款。我是看了：https://www.legis-pedia.com/QA/question/1255

2. 您在回答中三、(四)、1.提到：因此，本條不可以用來規範人民，只能作為行政機關內部指揮權限的規範。倘國家依照該法限制人民基本權利，本文認為，會存有違憲疑義。
想請問是否曾有判決對於「沒有例示的模糊法條」作出類似判斷？

會想知道是否有具體判決是因為這個問題正是全民會碰到的時事議題，跟每個人切身相關，非常感謝！
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洪品毅（認證法律人） 2020-03-10 14:33:12
您好︰
1、究竟徵用口罩的法律依據是災害防救法，還是傳染病防治法，涉及兩者重複規定時，誰優先適用的問題。

在此，即使災害防救法第1條第二項規定「災害之防救，本法未規定者，適用其他法律之規定。」表示，先適用本法，始適用其他法律規定。惟此種立法方式，偏離了法學方法上「特別法優先於普通法」的原則，本文認為，災害防救法是針對所有的災害，傳染病防治法則針對災害中的傳染病災害，這就是其特別之處，因此，應該優先適用傳染病防治法作為依據。僅當傳染病防治法沒有規定者，才去適用災害防救法。

2、至於具體判決，本人並無相關資料。
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洪品毅（認證法律人） 2020-03-10 14:45:31
另外，本文並不認為，在特別條例立法之前，防疫照顧假具備法律依據。因為勞工是否請假，以及請假後是否會被計為曠職等等，是依照勞基法、勞工請假規則，而主管機關（勞工局）相關對雇主的懲罰（不給防疫照顧假），都是適用勞基法的規定，和災害防救法無關。

這裡簡單來說是，國家說「雇主要遵守災害防救法，因為，國家已經依照該法叫你給員工放假」，但最後處罰雇主的時候，卻是說「抱歉，你違反了勞基法，所以你應該被處罰。」這就顯得非常荒唐，應該是國家依照勞基法的規定，命雇主應該給予放假，結果雇主不給予放假，所以才要處罰雇主。

但現實是，勞基法根本沒有防疫照顧假，那雇主不給假，怎麼會有違反勞基法的可能？！（如果現行法已經有防疫照顧假了，為何還要制定特別條例呢？不就是表明了，修法前根本沒有防疫照顧假嗎？