司法院大法官第791號解釋宣告刑法通姦罪違憲，被告、受刑人會有什麼影響呢？

LU0002342（一般會員） ‧
2020-09-23 08:55

司法院大法官第791號解釋，宣告刑法第239條通姦罪違憲，立即失效。想請教以下問題，以及我可以看那些法令規定。https://cons.judicial.gov.tw/jcc/zh-tw/jep03/show?expno=791

1. 如果還在偵查、審判過程，被告是否可以立刻結束訴訟程序？
2. 如果已經入監服刑，是否可以立刻出獄？
3. 過去因通姦罪服刑的人，會得到賠償嗎？

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王琮儀（認證法律人）
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動作
2021-10-06 06:23

提問人您好，關於通姦罪宣告違憲之後的各個問題是非常有趣的議題，就您的問題簡要回覆如下：

如果還在偵查、審判過程，被告是否可以立刻結束訴訟程序？
答案是可以，不過精確來說，會是由檢察官、法官結束被告的刑事程序。當刑罰的規定變更之後，對於偵查中的被告，檢察官必須依法作出不起訴處分[1]；如果是審判進行中的被告，法院依法須作出免訴判決[2]。白話來說，因為這些被告被追訴的通姦罪已經不再處罰了，再繼續追查或審理下去沒有意義，就會直接把程序結束掉。
如果已經入監服刑，是否可以立刻出獄？
已經入監服刑的犯罪人，按照我國刑法的「從舊從輕」精神，如果說在通姦行為之後的法律是有利於犯罪人的話，會優先適用新的法律規定[3]。例如，通姦的犯罪人確定被處以刑罰後，還沒有開始執行、或還沒執行完畢，法律上通姦罪變成不處罰，法律上就會免除刑罰的執行，讓這些人可以立刻出獄。
過去因通姦罪服刑的人，會得到賠償嗎？
這個問題比較複雜，涉及到的問題有兩個，第一個是法律被宣告違憲之後，對個別案件會不會產生影響；第二個是，刑事補償（以前叫作冤獄賠償）的條件是什麼。以下先從大法官解釋開始討論：
大法官宣告法令失效，是釋憲聲請人提起救濟的依據
大法官曾說明法令被宣告違憲之後，定期失效或立即失效對個案的效果[4]。大法官對憲法的解釋並不是針對個別人民的案件內容進行審查，而是統一對憲法作出解釋，因此就產生「違憲宣告結果，對聲請釋憲的人有效力，還是對所有人都有效力」的問題。
大法官作出解釋後，會影響到具體個案的情形
如果是因為自己的案件而聲請釋憲的人（以通姦罪來說，涉及觸犯通姦罪，但認為通姦罪違憲而聲請釋憲的人），在大法官作出解釋宣告法令違憲之後，法令就已經有了變化，聲請釋憲的人就可以拿著這個宣告違憲的結果，主張自己案件適用的法令是違法的，可以藉此再提起救濟。
最高法院認為，通姦罪無法主張刑事補償
然而，雖然根據刑事訴訟法的規定，如果發現判決確定後，審判時有違背法令的狀況，檢察總長可以向最高法院提起非常上訴[5]。以通姦罪來說，受到通姦罪判決有罪而聲請釋憲的受判決人，可以透過由檢察總長提起非常上訴來救濟，也可能經過非常上訴而獲得免訴判決，那之前因為被判通姦罪有罪而服刑的釋憲聲請人，還可以請求刑事補償嗎[6]？
最高法院於2021年9月做出首例決定[7]，認為這些被判通姦有罪而服刑的釋憲聲請人，雖然形式上符合刑事補償法「因非常上訴判決無罪確定前，曾經受到刑罰執行」的要件，但釋憲的受判決人是真的有通姦行為，但整個法律秩序是「事後」才不處罰通姦行為。事後可以讓聲請釋憲的受判決人獲得免訴判決，已經是針對協力維護憲政秩序的獎勵，但聲請釋憲的受判決人當初畢竟是有通姦行為而被判有罪，並不能導出聲請釋憲的受判決人有因為國家刑罰而遭到特別犧牲、可據以請求刑事補償的正當性，所以受到通姦罪有罪判決的釋憲聲請人不能請求刑事補償。
沒有聲請釋憲的人，會受到釋憲結果影響嗎？
如果沒有聲請釋憲的通姦罪受刑人，因為大法官解釋有提到，聲請釋憲的人才會受到釋憲結果的影響，可以在自己的案件中即時主張釋憲結果[8]。所以沒有聲請釋憲的人就無法享有釋憲結果的效力。所以先前已經被判有罪、服刑過的人，無法再由檢察總長提起非常上訴來救濟。

延伸閱讀：
黃詩軒（2020），《法律違憲是什麼意思？法律違憲就一定會無效嗎？談違憲的立即失效與定期失效》。
王琮儀（2020），《通姦罪被宣告違憲後，如果另一半外遇該怎麼辦？》。

註腳

  1. 　 刑事訴訟法第252條第4款：「案件有左列情形之一者，應為不起訴之處分：……四、犯罪後之法律已廢止其刑罰者。」
  2. 　 刑事訴訟法第302條第4款：「案件有左列情形之一者，應諭知免訴之判決：……四、犯罪後之法律已廢止其刑罰者。」
    最高法院110年度台非大字第13號刑事裁定：「刑法第239條通（相）姦罪刑之規定，經司法院釋字第791號解釋宣告違憲，應自解釋公布之日起失其效力。本院就最高檢察署檢察總長對被告據以聲請上開解釋之原因案件所提起之非常上訴，應認其屬『犯罪後之法律已廢止其刑罰』，而依刑事訴訟法第302條第4款規定諭知免訴之判決。」
  3. 　 中華民國刑法第2條：「
    I 行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。
    II 沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。
    III 處罰或保安處分之裁判確定後，未執行或執行未完畢，而法律有變更，不處罰其行為或不施以保安處分者，免其刑或保安處分之執行。」
  4. 　 司法院釋字第177號解釋：「確定判決消極的不適用法規，顯然影響裁判者，自屬民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所定適用法規顯有錯誤之範圍，應許當事人對之提起再審之訴，以貫徹憲法保障人民權益之本旨。最高法院六十年度台再字第一七０號判例，與上述見解未洽部分，應不予援用。惟確定判決消極的不適用法規，對於裁判顯無影響者，不得據為再審理由，就此而言，該判例與憲法並無牴觸。」
    司法院釋字第185號解釋：「司法院解釋憲法，並有統一解釋法律及命令之權，為憲法第七十八條所明定，其所為之解釋，自有拘束全國各機關及人民之效力，各機關處理有關事項，應依解釋意旨為之，違背解釋之判例，當然失其效力。確定終局裁判所適用之法律或命令，或其適用法律、命令所表示之見解，經本院依人民聲請解釋認為與憲法意旨不符，其受不利確定終局裁判者，得以該解釋為再審或非常上訴之理由，已非法律見解歧異問題。」
    司法院釋字第725號解釋：「本院就人民聲請解釋憲法，宣告確定終局裁判所適用之法令於一定期限後失效者，聲請人就聲請釋憲之原因案件即得據以請求再審或其他救濟，檢察總長亦得據以提起非常上訴；法院不得以該法令於該期限內仍屬有效為理由駁回。」
  5. 　 刑事訴訟法第441條：「判決確定後，發見該案件之審判係違背法令者，最高法院檢察署檢察總長得向最高法院提起非常上訴。」
  6. 　 刑事補償法第1條第2款：「依刑事訴訟法、軍事審判法或少年事件處理法受理之案件，具有下列情形之一者，受害人得依本法請求國家補償：……二、依再審、非常上訴或重新審理程序裁判無罪、撤銷保安處分或駁回保安處分聲請確定前，曾受羈押、鑑定留置、收容、刑罰或拘束人身自由保安處分之執行。」
  7. 　 最高法院110年度台刑補字第5號刑事決定書。
  8. 　 司法院釋字第177號解釋：「本院依人民聲請所為之解釋，對聲請人據以聲請之案件，亦有效力。」反面來說，對非聲請人來講就沒有效力。
    司法院釋字第185號解釋：「故業經本院解釋之事項，其受不利裁判者，得於解釋公布後，依再審或其他法定程序請求救濟。」
    司法院釋字第592號解釋解釋理由：「本院大法官依人民聲請所為法令違憲審查之解釋，原則上應自解釋公布當日起，向將來發生效力；經該解釋宣告與憲法意旨不符之法令，基於法治國家法安定性原則，原則上自解釋生效日起失其效力，惟為賦予聲請人救濟之途徑，本院大法官依人民聲請所為之解釋，對聲請人據以聲請之案件，亦有效力，其受不利確定終局裁判者，得以該解釋為再審或非常上訴之理由，此觀本院釋字第一七七號、第一八五號解釋自明。」
    司法院釋字第686號解釋：「本院就人民聲請解釋之案件作成解釋公布前，原聲請人以外之人以同一法令牴觸憲法疑義聲請解釋，雖未合併辦理，但其聲請經本院大法官決議認定符合法定要件者，其據以聲請之案件，亦可適用本院釋字第一七七號解釋所稱『本院依人民聲請所為之解釋，對聲請人據以聲請之案件，亦有效力』。本院釋字第一九三號解釋應予補充。」
司法院釋字第791號解釋 ， 通姦罪 ， 違憲 ， 刑事補償 ， 免訴判決
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