請問下級公務員若被上級公務員要求執行違法命令，是否達成阻卻違法事由

匿名（進階會員） ‧
2020-12-16 02:59

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2020-12-17 06:53

阻卻違法事由是什麼？
以刑法為例，有些事情從外觀上看起來像是壞事，例如拿刀刺進別人的身體裡、沒有經過同意就拿走別人的拐杖等等。但是基於某些理由，這些行為是被法律所允許的，這些理由就叫做「阻卻違法事由」。
常聽到的事由，例如正當防衛^[1]、緊急避難^[2]，或者依法令的行為^[3]（如依法逮捕現行犯）、業務上正當行為^[4]（如醫生開刀），都是原本會傷害別人的生命、身體、財產、自由等法益的行為，但在法律上是合法、不處罰的。

公務員依照上級命令，也可以阻卻違法
如果是下級公務員依照上級公務員的指令行動，即使最後做出來的行為是侵害別人的法益而涉嫌犯罪，也會因為刑法第21條第2項規定而合法^[5]。但該規定有個需要注意的地方，也就是下級公務員如果明知道上級的指令本身就違法，卻依命行事，那下級公務員的行為就依然是違法的。
而這也產生一個問題：公務員要怎麼判斷上級的命令是違法的？又要判斷到什麼程度呢^[6]？

原則上，只需要知道上級命令在外觀上合法即可
在理論上稱為「形式審查」，在一般情況下公務員只需要看上級的命令有沒有符合程序，應有的文件或令狀是不是都具備，只要都具備的話，依命令行事就不會違法。但如果上級命令違反法律上應有的程序，公務員依命行事則會觸法。
例如，警官A出示有法官簽名的搜索票^[7]，命令警員B進入民宅內搜索，只要搜索票上面該寫明的事項都有寫好，並有法官簽名，則B進入、搜索民宅的行為就合法。但如果A出示的搜索票上面記載的事項有明顯錯誤、或沒有法官簽名，B卻依然按照A的指示進入搜索，就可能成立犯罪^[8]。

當有明顯違法疑慮時，需要審查上級命令的內容是否合法
在理論上叫做「實質審查」，如果上級命令應該準備的文件跟程序都有，但實際上的內容有明顯違反比例原則或其他法律規定，這時下級公務員如果還是按照上級的指令做事，就會成立犯罪^[9]。

延伸閱讀：
蘇國欽（2020），《簡介刑事判決書中判斷一個人是否犯罪的流程——三階層理論》。

註腳

　中華民國刑法第23條：「對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰。但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑。」
　中華民國刑法第24條：「
I 因避免自己或他人生命、身體、自由、財產之緊急危難而出於不得已之行為，不罰。但避難行為過當者，得減輕或免除其刑。
II 前項關於避免自己危難之規定，於公務上或業務上有特別義務者，不適用之。」
　中華民國刑法第21條第1項：「依法令之行為，不罰。」
　中華民國刑法第22條：「業務上之正當行為，不罰。」
　中華民國刑法第21條第2項：「依所屬上級公務員命令之職務上行為，不罰。但明知命令違法者，不在此限。」
　詳細說明，可參考林鈺雄（2019），新刑法總則，6版，頁279-281。
以及臺灣高等法院臺南分院105年度上更（一）字第18號刑事判決所引述的鑑定意見：「依所屬上級公務員命令之職務上行為，不罰。但明知命令違法者，不在此限。刑法第21條第2 項亦有規定。其立法意旨係在避免下級公務員陷於『服從長官義務』與『抗拒執行違法命令』之兩難義務，因而許可下級公務員在一定條件下可以優先遵守服從義務，而讓下級公務員所執行違法命令的行為阻卻違法，但解釋上不可能允許下級公務員毫無保留地執行上級公務員之違法命令，故當下級公務員已經向上級異議（參公務員服務法第2條第2項），而其內容無明顯違法，下級公務員可阻卻違法，又若下級公務員先行草擬或建議命令，再由上級公務員表示核准，此時下級公務員對於違法命令參與甚深，已不存在前述兩種義務之衝突情狀，下級公務員當然不能阻卻違法……。」
　刑事訴訟法第128條：「
I 搜索，應用搜索票。
II 搜索票，應記載下列事項：
一、案由。
二、應搜索之被告、犯罪嫌疑人或應扣押之物。但被告或犯罪嫌疑人不明時，得不予記載。
三、應加搜索之處所、身體、物件或電磁紀錄。
四、有效期間，逾期不得執行搜索及搜索後應將搜索票交還之意旨。
III 搜索票，由法官簽名。法官並得於搜索票上，對執行人員為適當之指示。
IV 核發搜索票之程序，不公開之。」
　中華民國刑法第307條：「不依法令搜索他人身體、住宅、建築物、舟、車或航空機者，處二年以下有期徒刑、拘役或九千元以下罰金。」
　參考最高法院103年度台上字第757號刑事判決，行582-608。

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