購買網路廣告，使用競爭對手的招牌、品牌當作關鍵字，會違法嗎？

匿名（認證法律人） ‧
2021-09-16 00:56

購買網路廣告，使用競爭對手的招牌、品牌當作關鍵字，會違法嗎？
舉例：新創漢堡店業者，廣告關鍵字下「麥當勞」、「肯德基」、「摩斯」

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王琮儀（認證法律人）
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動作
2021-09-16 06:25
招牌、品牌名與商標
商標可以是任何具有識別性的符號、文字、圖形、聲音、味道、動態……等，只要品牌名稱具有識別性、符合其他法定要件，並向智慧財產局申請註冊之後，就享有商標權。
商標的使用
商標主要是以行銷目的、表示出「這是自家的東西」，而將商標標示在商品、服務上，或標示在與商品、服務有關的文書或廣告上[1]。
商標權人的權利
除了自己使用之外，也可以授權別人使用。如果有別人擅自使用自己的商標，將會是對商標的侵害，商標權人可以向侵權人提起民事訴訟，並追究刑事責任。
使用他人品牌當廣告關鍵字，是「侵害商標」還是「不實廣告」？
買關鍵字廣告並不是「使用商標」的行為
然而，如提問中所述，購買把競爭對手商標當關鍵字的廣告，雖然確實會造成打「麥當勞」的時候會出現新創業者自己的畫面（如A漢堡），而等於是蹭了麥當勞或任何業者累積的成果跟名氣。
但因為新創業者並不是直接宣稱自己是麥當勞、有賣大麥克；也沒有使用如「邁當勞」等會讓消費者跟麥當勞搞混的商標，買關鍵字廣告並不是在商品、服務上使用商標，按照法院實務，不屬於「使用商標」的行為[2]。
買關鍵字廣告可能有公平交易法上「廣告不實」的問題
什麼是「廣告不實」？
依照公平交易法的定義，廣告不實是指業者在商品或廣告上進行「虛偽不實」或「引人錯誤」的表示，而且這些不實或錯誤，與消費者在決定「要不要買這個商品」有重要的關聯[3]。
不實投放廣告可能觸法
買關鍵字是新興的廣告不實型態，明明是業者沒有提供的商品或服務，卻放了一堆關鍵字讓人搜尋得到、以為他有。
所以例如漢堡業者A在網路下了「麥當勞」、「肯德基」、「摩斯」、「Subway」等關鍵字，讓消費者在搜尋前述速食業者的時候，都會同時搜尋到買關鍵字的A，讓人產生誤會而前往消費，這時A就可能遭到公平交易委員會裁罰[4]。

延伸閱讀：
吳宛亭（2021），《流行用語可否申請商標註冊——商標權保護的「識別性」是什麼？》。
廖健期（2021），《可以把自己的店招牌拿去申請註冊商標嗎？該注意什麼事？》。
蘇國欽（2020），《商標要順利註冊需要符合什麼條件？》。
王瀚誼（2021），《什麼情況下會侵害別人的商標權？如果發現商標被別人盜用了，應該怎麼辦？》。
張學昌（2021），《怎樣的廣告，算是「廣告不實」？》。

註腳

  1. 　 商標法第5條：「
    I 商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：
    一、將商標用於商品或其包裝容器。
    二、持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。
    三、將商標用於與提供服務有關之物品。
    四、將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。
    II 前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同。」
  2. 　 臺灣桃園地方法院110年度智易字第14號刑事判決：「另按廠商購買關鍵字廣告並利用他事業之商標，以便利其網站資訊為搜尋引擎所尋得，並導引潛在客戶進入其網站，廠商此種使用關鍵字廣告之行為，雖可能對於他事業之著名表徵或營業信譽背後所蘊含經濟成果之努力造成損害，對於市場公平競爭秩序可謂不無影響，惟其網站內容所推銷之商品或服務，倘未使用該商標，則網路使用者並不會因此而認為或混淆廣告內容所推銷之商品或服務是屬於商標所有人所提供，故並不屬於商標使用之行為，即不構成商標權之侵害（智慧財產法院101 年度刑智上易字第47號判決可資參照）。」
  3. 　 公平交易法第21條第1項至第4項「
    I 事業不得在商品或廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於與商品相關而足以影響交易決定之事項，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。
    II 前項所定與商品相關而足以影響交易決定之事項，包括商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地，及其他具有招徠效果之相關事項。
    III 事業對於載有前項虛偽不實或引人錯誤表示之商品，不得販賣、運送、輸出或輸入。
    IV 前三項規定，於事業之服務準用之。」
    公平交易委員會對於公平交易法第二十一條案件之處理原則第6點：「六、本法第二十一條所稱引人錯誤，係指表示或表徵不論是否與事實相符，而有引起一般或相關大眾錯誤之認知或決定之虞者。」
  4. 　 公平交易法第42條：「主管機關對於違反第二十一條、第二十三條至第二十五條規定之事業，得限期令停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新臺幣五萬元以上二千五百萬元以下罰鍰；屆期仍不停止、改正其行為或未採取必要更正措施者，得繼續限期令停止、改正其行為或採取必要更正措施，並按次處新臺幣十萬元以上五千萬元以下罰鍰，至停止、改正其行為或採取必要更正措施為止。」
關鍵字 ， 廣告 ， 商標權 ， 公平交易 ， 廣告不實
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匿名（認證法律人） 2021-09-16 07:02:15
謝謝說明廣告、商標的不同~
也分享一下後來我看到公平交易委員會的資料：https://www.ftc.gov.tw/internet/main/doc/docDetail.aspx?uid=126&docid=16837