(這題由法律百科編輯高子涵回答)
前次於2019-07-08 14:57回答,謝謝品毅提供意見。以下為吸收後調整的回答。
=====
先簡單回答,委託人和房屋仲介之間可以只有口頭約定,不過如果委託人沒有與房屋仲介簽訂書面的委託契約,房屋仲介業者會被處以罰鍰。 但無論如何還是建議委託人要和房屋仲介簽訂書面契約,避免發生爭議時無所憑據。
回應品毅 如同品毅的說明,法律實務及學說將「禁止規定」分為「效力規定」、「取締規定」。 不動產經紀業管理條例就是屬於即使違反而受處罰,仍有法律效力的取締規定。從另一個角度來看,房屋仲介的本質上是居間,居間契約僅口頭約定也會有法律效力。只是沒有書面委託契約,除了房屋仲介業者會被罰鍰,對委託人而言也比較沒有保障。 因此,還是建議委託人與房屋仲介業者簽訂書面契約,避免發生爭議時無所憑據,保障雙方權益。
以上是目前的回答,歡迎大家提供意見。謝謝。
註腳
管見認為,委任仲介處理房屋一事,得以口頭約定,不需要以書面為必要︰
一、爭點︰
(一)違反法律規定的法律行為,都會是無效的嗎?
(二)違反系爭〈不動產經紀業管理條例〉規定的效果為何?
二、爭點一︰效力規定與取締規定的區分?
(一)民法第71條明定「法律行為,違反強制或禁止規定者,無效。」其中法律行為指得是債權(契約)行為、處分(物權)行為而言。強制規定指得是法條明定「﹒.﹒.﹒,應﹒.﹒.。」禁止規定則指「﹒.﹒.,不得﹒.﹒。」
(二)違反強制規定者,法律行為無效。但實務與學說將法規範中種種的禁止規定,劃分成1.效力規定與2.取締規定。兩者區分的實益在於︰
1. 違反效力規定的法律行為,屬於無效的法律行為;但是
2. 違反取締規定的法律行為,並不會無效,只是處於該法律關係之當事人會受到處罰而已。[1]
也就是說,違反強制規定的法律行為,屬於無效;違反禁止規定的法律行為,還要先區分「究竟是效力規定,還是取締規定。」至於如何區分法規範究屬效力規定還是取締規定,應本於法規範的性質。通常情形,解釋禁止規定應該顧及法規範的目的與法益權衡,盡量維持法律行為的效力,以保護私法自治原則。[2]
三、爭點二︰系爭〈不動產經紀業管理條例〉是屬於何種規定?
(一)查該條例第21條規定「經紀業與委託人簽訂委託契約書後,方得刊登廣告及銷售。」另於同法第29條第三款明定,違反該規定的罰鍰。此顯示該條例僅在拘束經紀業者,而不在排除法律關係的成立,即使雙方當事人以口頭方式成立契約,而未簽訂委任契約書,則雙方當事人間之委任關係,並非無效,僅該經紀業者須受罰鍰而已。
(二)實務上亦表明此見解[3]︰
(三)曾有當事人向法院主張,該條例屬於特別規定,應以書面為契約成立的必要方式[4]︰
1. 惟按居間者,謂當事人約定,一方為他方報告訂約之機會,或為訂約之媒介,他方給付報酬之契約,民法第565條訂有明文。依學者通說之見解,居間契約之成立,原則上依民法第153條雙方當事人意思表示一致,即可成立,不必以一定方式為之,故居間為不要式契約
2. 至再審原告所引不動產經紀管理條例第21條第1項「經紀業及委託人簽訂委託契約書後,方得刊登廣告及銷售」之規定,乃行政機關為管理不動產經紀業所頒佈之法規,其規定僅係取締規定,而非效力規定,如有違反,其行為人雖應受一定之制裁,但違反行為本身,民法上並不以為違反強行法而使之無效,即取締規定,綜有違反,並不影響該法律行為之效力,在私法上仍得生效
(四)不僅本條例第21條屬於取締規定,該規範本身皆屬於取締規定[5]︰
意見不同,請不吝賜教。