現行內政部身分證性別變更相關規定是否有違憲疑慮?


您好,現行身分證之性別判定標準以個人的第一性徵為準,並且規定除非完成性別重置手術(俗稱變性手術),才可以變更身分證上的性別。
然而跨性別者的性別表達與其身分證上並不相同,目前台灣在各方面(工作,甚至是法律規定)等的性別判定以身分證性別為主,會讓人家根據證件一眼看出你是跨性別從而受到嚴重的歧視。行政院的行政命令,是否有侵害人民基本人權(性別表達的自由)?如是,於法庭具體如何主張?


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更新(8/14 22:03):感謝編輯提出指正,完稿後未謹慎校稿,致結論與論述不一致。已更改如下。

再次更新(2021/9/23)︰臺北高等行政法院109年度訴字第275號針對此事做出判決,故增訂之。

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本題試問︰「現行內政部身分證性別變更相關規定是否有違憲疑慮?」然而,題中提及跨性別者會因為證件而遭受歧視[1],與本題目無涉(蓋歧視涉及性別平等法之規定),應排除此段論述。本文先行針對若干概念進行釐清,再行回答問題,以便最後得出「人民底基本權利遭受侵害,故內政部的函釋因而違憲」之結論。

一、在進入法規範憲法訴訟[2]前,(在步驟上)必須先確定人民的何種權利遭受何種國家高權的干預︰

案例事實簡化
甲出生時為一名男性,在成長過程中始終認為自己為女性,遂於20歲時向地方戶政機關辦理性別變更登記。然而,依照內政部函釋[3],欲申請性別變更登記者,須經變性手術且精神科醫師評估鑑定之診斷書,因此,甲的申請即遭回絕。

 (一)人民底何種權利遭受何種國家高權行為干預︰

   1. 人民底權利︰

人民想要本於自身的性別認同而進行性別變更登記,此尚未涉及憲法列舉(第7條至第17條)的各項基本權利[4]。於是,另須考量在憲法第22條概括基本權中,是否有一項基本權利能被承認?
本文認為,這項基本權利是「自由地變更國家機關中所記載的、涉及高度人格自主性的資料」。此項「利益」[5]包括變更戶籍地址、姓名[6]、國籍(通常為放棄國籍)與性別。筆者認為此項利益,應被承認為憲法第22條之人格權的範圍,即成為一基本權利,其理由因篇幅限制,暫不論述。[7]
實務則認為︰此涉及人民的性別自主決定權、資訊隱私權,受憲法第22條所保障。
臺北高等行政法院109年度訴字第275號

(一)依司法院大法官歷次憲法解釋見解,人性尊嚴及個人人格自由發展之維護,人格權、身體權、健康權及資訊隱私權(包括資料記載錯誤之更正請求權)等,均屬受憲法保障的基本權利,國家對此等限制,應符合法律保留原則、比例原則及平等原則。

(二)參照憲法維護人性尊嚴、人格自由發展及性別自主權之意旨,個人性別歸屬並非出生時依外部性徵認定即不許變動,仍應容許個人事後透過性別自主決定權之外在發展實踐而變更,並得依資訊隱私權請求變更性別登記:

1、性別歸屬是個人人格自由發展得以完整的基礎,關係個人內在精神的自我認知,也影響其本於該認知對外自我展現的人格樣貌,更涉及二元性別架構之法律秩序如何就其身分給予適當的規範待遇。個人性別的界定與登記,出生時固得藉由身體外部性徵為初步認定與紀錄,但有鑑於先天性徵原本偶有難以判定情形,且即使有明確單一外部性徵之人,在逐漸成長過程中,經由生理遺傳、家庭、教育、社會、文化等各因素交織影響下,所培育出個人對其自我性別歸屬的心理認知,以及本於該認知之自主決定而對外展現的性別樣貌,並非總與出生時之生理性徵相一致。這種現象,在維護人性尊嚴與人格自由發展的自由民主憲政秩序下,不應視之為病理或悖離常態的變異現象,法律規範上應予適度接受、承認個人自主決定所呈現外在性別人格的本然模樣,才能使每個人身心在社會中均能尋得安然自處的和平。因此,個人性別歸屬的身分狀態,並非出生時依外部性徵即予固定不可變動,應當平衡考量法律秩序安定前提下,於個人本於內在心理自我性別歸屬之自主性認知,並依此自我決定對外展現的性別人格樣貌,且具相當持續性而得認此性別歸屬穩定,適於法律秩序予以尊重、承認時,就當認定個人透過性別自主決定權之外在發展實踐,已變更其性別歸屬,並得基於資訊隱私權所派生之個人資料自主控制權,請求公務機關變更所掌有的性別紀錄。玫瑰少年令人遺憾的早逝事件,不應僅止於所觸動的社會關懷或性別平等教育法制的創設,更應是憲法透過自由民主法治國原則、保護個人性別自主決定權所當建立的憲政秩序。

2、綜合戶籍法第4條第1款第1目、第6條、第21條、第46條規定意旨,以及戶政實務上透過行政規則所施行的性別變更登記程序,寓有性別之判定與登記,非僅依先天性徵為依歸,更容許個人性別自主權之實踐得予變更之意旨,並依此賦予由憲法資訊隱私權所生性別變更登記請求權,得申請戶政機關將其性別,依符合憲政法秩序正確性之性別變更狀況為正確登記。

 

   2. 國家底行為︰本案涉及的資料內容為︰性別,按戶籍登記是依相關證明文件或法律事實所為之公示登記,有關民眾之性別登記,是依醫療院所開立之出生證明上所載之性別辦理登記。我國法制在性別變更登記上,則尚無實質意義的法律進行規範。

 (二)此干預是否合憲?

限制人民基本權利的規定,應有法律的依據,為憲法第23條明定︰我國依照戶籍法第52條授權中央主管機關,訂定國民身分證及戶口名簿之格式、內容、繳交之相片規格,亦即中央主管機關(內政部)應以法規命令的形式制定相關規範。
變更國民身分證及戶口名簿內容的方式與要件,例如變更性別,亦當屬該法授權的範圍,自應由內政部以法規命令定之。也就是說,在立法院看來,變更國民身分證內容的規定,應該要有法律的授權。
然而,本案中,內政部發布函釋(行政規則的一種,僅對內部行政機關生效,對人民不生拘束力),以行政規則(未經立法授權的法規範)決定人民在戶政資料中的性別,且在日後變更可能性上,亦以行政規則加以限制之。此作為(以行政規則限制人民權利)未經法律授權,乃違反法律保留原則,應有違憲疑義。
實務表示同樣的看法︰
臺北高等行政法院109年度訴字第275號
原處分所依據之內政部97年11月3日內授中戶字第0970066240號行政規則(下稱「系爭命令」)第2款規定,未經法律授權即要求男變女之變性者,必須先自費進行精神鑑定並施行變性手術,取得精神鑑定證明及變性手術證明,才得申請辦理變性登記,違反法律保留原則,且關於先施行變性手術之要求,也違反比例原則及平等原則而嚴重侵害當事人身體、健康之完整及人性尊嚴與人格權,本院不受此違憲行政規則之拘束。關於本件系爭申請是否應予准許,因戶籍法已賦予當事人性別變更登記請求權,但相關法律並未明確規定請求權行使的要件,應由本院參照前述憲法保障人性尊嚴、人格自由發展、人格權及性別自主決定權的意旨,於個人本於內在心理自我性別歸屬之自主性認知,並依此自我決定對外展現的性別人格樣貌,且具相當持續性而得認此性別歸屬穩定,適於法律秩序予以尊重、承認時,就應認定當事人性別歸屬已經變更,並得請求戶政機關辦理性別變更登記

 

二、德國針對跨性別者所制定的法規範︰

 (一)德國〈特殊案例之改名及性屬確認法〉︰該法明定變更登記的兩種方式,一為變更名字(因為德國法明定,名字必須與性別相符,不可男性卻取女性名)登記(小方案);二為變更性別登記(大方案)。[8]

 (二)德國該法原規定進行大方案者,須經過變性手術,後德國聯邦憲法法院裁定,跨性別者的性別的認定, 不該以是否實施性別重置手術為依據,同時必須考量該手術對當事人可能造成的 身心負擔,性別認定該以當事人的性別認同為考量重點。[9]因此,宣告舊法部分條文違憲。

三、兩國法制的差別︰

  德國在處理跨性別者議題時,多以其基本法第一條之人性尊嚴為出發點,但我國於憲法中並未提及人性尊嚴,因此,在違憲審查上,將以第22條的概括基本權(其中包括人格權)為出發點。第二個不同點在於,我國並未有任何實質意義法規範提及性別變更或跨性別,僅有區區函釋進行規範,然德國已在1980年針對變形人進行立法。第三點,德國的變性人法歷經憲法審查,逐步確立變更性別無須經變性手術,我國尚難以跟進。

四、最後謹記,各國法治不同,僅作比較、學習之用。如我國法制有不足之處,則有待立法者加以填補。

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延伸閱讀︰

張永明,變性是法律問題還是醫療問題,月旦法學教室,109期,頁107-112

張永明,德國變性人法案與著名憲法裁判簡介,月旦法學雜誌,118期,頁53-68

註腳

  1.   有問題的是,跨性別者遭受歧視,有的是因為性別認同(因為性別認同本身而遭受歧視,而與證件男/女無關),有的是因為跨性別者的打扮(例如,男裝)與其身分證性別(女性)不相符,或基於其他種種因素。在此,如何能夠確定跨性別者遭受歧視,和內政部限制人民變更性別欄位有直接關係呢?
  2.   依照我國憲法訴訟法之規定,憲法訴訟分成法規範憲法訴訟與裁判憲法訴訟。前者指得是憲法法庭針對有違憲疑義的法規範進行審查,後者則指憲法法庭針對有違憲疑義的終局裁判本身進行審查。
  3.   內政部97年11月3日內授中戶字第0970066240號令
  4.   本提問者認為,人民的性別表達自由遭受侵害,是為錯誤的見解。首先,任一表達自由,都可被包括進言論自由的範疇。言論自由(應稱為表現自由)指得是以言語、文字、圖像或符號等形式,表達、傳述自己思想與意見的自由,當然還有消極不表示的自由。然而,內政部的函釋僅在限制人民變更性別登記的權利,而非在強制人民表達其性別認同,因此,並未如提問者所言,內政部侵害人民表達自由。
  5.   本文之所以在此稱這項等待被承認的東西為「利益」,是為了與「權利」進行區辨。利益指得是凡所有人類(所欲獲得滿足)的需求。所謂的權利,指得是法律上的利益(法益)在尚未獲得滿足時,可以借助法秩序加以滿足。
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  6.   我國司法院大法官釋字第399號解釋︰「姓名權為人格權之一種,人之姓名為其人格之表現,故如何命名為人民之自由,應為憲法第二十二條所保障。」因此,自由變更姓名(姓名權)為憲法第22條概括基本權中的權利。
  7.   由於此權利為筆者之淺見,司法實務尚未出現該等名詞,因此,是否能被承認是憲法第22條之基本權尚有斟酌餘地。
  8.   根據該法的規定,成年之德籍、無國籍、或經常居住德國之無祖國 外國人之跨性別者,皆可根據第 1 條向法院提出改名之申請。申請之 法定要件為:1) 申請人本人的性別取向與戶籍文件上所登記之性別不相符,申請人不認同原生性別,並且至少 3 年都生活於不同於原生性別的壓迫中;2) 當事人目前之性別認同與歸屬再度改變之可能性,微乎其微;3)須提出兩份獨立專家鑒定報告;4) 須告知將來想使用之名字。
  9.   王珍玲,「各國跨性別登記制度」之研究,內政部委託研究報告,102 年 9 月,頁14
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彭雅立(認證法律人) 2019-08-14 07:25:58
想請問品毅,最後你的判斷是開頭提到的「人民底基本權利未遭受侵害,故內政部的函釋並未違憲」,還是如同段落「一、(二)、3.」提到的:「此作為(以行政規則限制人民權利)未經法律授權,乃違反法律保留原則,應有違憲疑義」?

雖然從註腳4的內容看來,你的最終意見應該還是內政部的函釋違憲,但理由並非性別表達自由,而是因為以行政規則規定性別認同、性別變更自由權的事項,違反法律保留原則。但只看內文的話,有可能讓讀者陷入困惑……建議或許論述上可以在稍微修改。

PS
1. 用表格作為排版挺好的。
2. 回答區有「樣式」功能,可以設定標題分點的階層。
3. 這次回答出現很多「底」這個字,不知道是不是「的」意思?
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洪品毅(認證法律人) 2019-08-14 14:10:21
感謝編輯提醒。已經作修改,論述內容不變。

「底」表達所有格的意思,與形容詞用法相區別。例如,門(名詞)底鑰匙(名詞),表示鑰匙屬於該門;黑色的(形容詞)鑰匙。

未來會在考慮是否修改用詞,感謝指教。
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彭雅立(認證法律人) 2019-08-15 02:25:28
品毅早安

謝謝你的回覆 :D
我看到你的修改了。

本題涉及的權利,是性別表達的自由(言論自由),還是基於性別認同因此進行性別變更登記的自由,還是其他的自由權,以及這樣的權利是不是憲法的基本權利,是可以繼續討論的問題。
謝謝發問與回答,讓我有機會認識這個主題。

用詞沒關係的,只是想確定一下意思。