廣告中包括他牌產品，會不會侵害他牌的商標權或著作權？

一、A公司是否會侵害商標權，需檢視是否屬於合理使用^[1]（見圖1）

本案例中，A公司把B餅乾零食裝在C品牌的盤子上拍攝，作為B包裝上的示意圖片並販賣。只要示意圖可能會使消費者誤認為B餅乾零食是由C品牌公司所生產，或產銷過程是經過C同意、授權或贊助的，就可能侵害C的商標權。例如C牌除了生產、販售餐盤，也會自行產銷零食，並會將自己的零食放在盤緣有C牌logo的盤子上製作廣告、販售，且也已將logo註冊於糖果、餅乾類^[2]；而A公司竟如法炮製將B餅乾也放在C牌的盤子上（盤緣顯示C已註冊的logo），拍攝照片作為B餅乾包裝的示意圖並販售，這樣讓「消費者會產生混淆誤認」的情形下，A公司就可能會被認為侵害了C品牌的商標權，會有民事侵害商標權的賠償責任^[3]，甚至可能有刑責^[4]。

但如果是符合商標法第36條第1項第1款規定^[5]，是以符合商業交易習慣的誠信方法表示自己的商品或服務，著重對商品或服務的說明，而不是在使用對方的商標^[6]，就可以主張沒有侵害他人的商標權^[7]。所以如果A只是將C品牌的盤子作為背景，並不是作為指示商品或服務來源的商標，也就是大家不會誤認為B產品是C製造、授權或贊助的，此時即使出現在廣告圖片中， A仍可以主張是合理使用而不受C品牌商標權的效力所拘束。

只是具體個案仍應由法院綜合考量圖片的配置、字體大小、顏色和設計是不是特別顯著而讓消費者誤認商品的來源，以及有沒有攀附對方商譽的意圖等^[8]，並依據各種主、客觀證據資料，來判斷是否成立侵權責任。

二、A公司是否會侵害著作權，也需檢視是否屬於合理使用

本案例中A公司自行拍攝了C品牌的盤子（包含盤緣的logo），如果C品牌盤子上的logo設計具有原創性及創作性，就會被認為是著作權法所保障的美術著作^[9]，A的行為是以攝影的方式重製C的美術著作^[10]，在沒有事先取得同意的情形下，可能侵害C的著作權，原上要負擔民事損害賠償責任^[11]，並可能觸犯擅自重製罪而有刑責^[12]。

在例外的情形，A如果符合著作權法第65條^[13]第2項，可以主張合理使用，沒有侵害C的著作權。個案是不是符合「合理使用」，要檢視著作的利用目的及性質、著作的性質、利用的質量在整個著作中所占的比例、使用結果對原著作潛在市場與現在價值的影響等一切情形來判斷，如果符合就不會構成侵害著作權。

雖然A可以主張C品牌盤子上的logo不是攝影著作的主要拍攝內容，只是整個照片構圖的一小部分，應該屬於合理使用，但具體個案仍應由法院依據各種主、客觀證據資料，來判斷是否成立侵權責任，建議先得到對方的授權再利用，較能避免後續發生糾紛的風險。