如何取得著作權（五）──以攝影著作與美術著作說明原創性的判斷

之前有提到著作需要具備「原創性」條件，才可能取得著作權^[1]，但如果只單就先前提及的美學不歧視原則判斷原創性，各種著作似乎很容易達到此一取得著作權的必要條件。

不過，就法院實務運作觀察，似乎仍偏向個案認定，因不同事實背景及涉及的著作類型而異，以下就用各位讀者日常生活中最常完成的著作類型即攝影著作與美術著作為例子，加以說明原創性實際上是最難以標準化及客觀化的條件，多仰賴審判者或有權機關做個案判斷。

一、攝影著作（如照片）

例如曾有法院判決認為美術、圖形、攝影及視聽等著作，雖同屬具有藝術性或美感性之著作，然而攝影著作僅須攝影者將心中所浮現的原創性想法，在攝影過程中，選擇標的人、物，安排標的人、物之位置，運用各種攝影技術，決定觀景、景深、光量、攝影角度、快門及焦距等，進而展現攝影者的原創性，並非單純僅為實體人、物機械式地再次呈現。如此一來，著作權法就會賦予著作權加以保護。至於有無藝術性等價值判斷或應用價值，則非關鍵，進而廣泛認定與企業識別形象相關的照片屬於受著作權法所保障的著作^[2]。

然而，同為涉及攝影著作的其他事件中，縱創作人有藉由綵帶裝飾被拍攝的獎牌並使用偏光鏡消除反光，仍被法院認定綵帶裝飾屬日常生活中普遍習慣使用的裝飾，而偏光鏡只是為減除特定表面固定反射的光線。即使有使用偏光鏡，仍然要檢視照片中是否對主題已經有構圖、並且對角度、光亮或速度進行相當的選擇或調整。法院認為，單就照片，並無從看出攝影獎牌、獎座時，對主題之構圖、角度、光量、速度進行何種選擇及調整；或進行何種底片修改的攝影、顯像及沖洗時，有任何達到足已具體表現出作者獨立思想或感情的表現，而具有個性或獨特性之程度，進而認為創作不具備原創性^[3]。

二、美術著作（如畫作、工藝品）

此外，縱然同樣屬於美術著作，也將因不同的表達形態而有不同程度原創性的要求，如曾有法院判決認為美術著作既可區分為純美術著作與應用美術著作二類，而關於應用美術著作的保護要件，著作權法並無明確規定，則相較於其他種類著作而言，應用美術著作應具備較高的創作高度或是已明顯超越一般平均創作水準，雖不以手工製造及具備美感為限，但仍需有基本的可鑑賞性，能夠讓一般人從美術觀點鑑賞，否則就不屬於著作權法的保護範疇，並認定創作人所製作的玩具，只是以塑膠原料製成而有黏性，可因一般外力搓揉而變形，於外型上無固定形狀，且顏色、色彩也欠缺變化，除實用目的外，不具備基本的鑑賞價值，足以展現美術上之特色，不符合原創性的要求^[4]。

當然，應用美術著作的保障是否應該再予以放寬，存有討論空間，有興趣的讀者可自行延伸閱讀與思考。