如何取得著作權（六）──不能是法令、公文與這些著作的翻譯物或編輯物

本文

受著作權法保障的著作，除應具備前文所提及的必備條件（積極要件）^[1]外，依據著作權法相關規定及法院裁判，原則上還必須不能夠有一些條件，否則縱然具備必備條件，創作仍無法取得著作權，例如著作權法第9條^[2]就明確將特定著作排除在保障範圍外。

換句話說，鑑於部分創作具有公共所有性質，並避免形成知識壟斷而阻礙社會文化多元發展，著作權法於第9條列舉特定類型的創作不在保障範圍內，藉以調和社會公共利益並促進國家文化發展。以下分篇說明^[3]。

一、不能是憲法、法律、命令或公文

第一類不受著作權法保障的著作為「憲法、法律、命令或公文」，因這類著作性質上屬於公共所有（立法理由），任何特定人都無法對其主張排他性的權利，否則將有礙於社會運行。無論是本國或外國所製作的此類著作，都不受著作權法的保障。而所稱「公文」，包括公務員於職務上正式或草擬的令、呈、咨、函、公告、文告、講稿、新聞稿及其他文書^[4]在內。因此如各縣市政府依法或經核定、用印並公告等公文作業程序制訂的市旗市徽^[5]、地方自治團體所頒布的「村里幹事服務（勤）要點」^[6]，或歐盟官方網站公佈的英文法規文件^[7]等，原則上均不受著作權法保障。

但縱然是行政機關補助民間機構所產出的著作，當不屬於命令或公文時，仍受著作權法的保障。如企業會計準則公報、財務會計準則公報或審計準則公報等，就屬於民間機構向國際組織取得授權，進行翻譯、摘要、調整而成，應受著作權法保障^[8]。

二、不能是中央或地方機關就憲法、法律、命令或公文等著作作成之翻譯物或編輯物

第二類不受著作權法保障的著作為「中央或地方機關就憲法、法律、命令或公文等著作作成之翻譯物或編輯物」，此是為配合中央或地方機關著作對外流通的政策而來（立法理由），在本國或外國所製作的也都包含在內^[9]，如金融監督管理委員會編輯的《金融法規彙編》。

民間業者自行編撰、翻譯的的法令或公文則仍受著作權法保護。不過如果是行政機關委託民間編輯，就算契約有約定由行政機關受讓取得著作權，在編輯著作以機關名義對外公開時，仍屬此類著作而不受著作權法保障^[10]。

註腳

　分別是：《如何取得著作權（一）──必須具備的條件集不能具備的條件》、《如何取得著作權（二）──要是「有人類精神力參與」的「文學、科學、藝術或其他學術範圍的創作」》、《如何取得著作權（三）──具備表達形式》、《如何取得著作權（四）──必須具有原創性》、《如何取得著作權（五）──以攝影著作與美術著作說明原創性的判斷》。
　著作權法第9條：「下列各款不得為著作權之標的︰一、憲法、法律、命令或公文。二、中央或地方機關就前款著作作成之翻譯物或編輯物。三、標語及通用之符號、名詞、公式、數表、表格、簿冊或時曆。四、單純為傳達事實之新聞報導所作成之語文著作。五、依法令舉行之各類考試試題及其備用試題。前項第一款所稱公文，包括公務員於職務上草擬之文告、講稿、新聞稿及其他文書。」
　其他幾篇分別是：《如何取得著作權（七）──不能是標語及通用「符號、名詞、公式、數表、簿冊或時曆」，或單純傳達事實的新聞報導的語文著作，又或是依法令舉行考試的試題及備用試題》、《如何取得著作權（八）──是否不能違反公共秩序或善良風俗？以色情著作為例》。
　公文程式條例第2條第1項：「公文程式之類別如下：一、令：公布法律、任免、獎懲官員，總統、軍事機關、部隊發布命令時用之。二、呈：對總統有所呈請或報告時用之。三、咨：總統與立法院、監察院公文往復時用之。四、函：各機關間公文往復，或人民與機關間之申請與答復時用之。五、公告：各機關對公眾有所宣布時用之。六、其他公文。」
　經濟部智慧財產局，電子郵件1060120號解釋函（2017/01/20）：「各縣市政府制訂之市旗市徽，如係依法所制訂，則屬於公文之一種，依著作權法第9條第1項規定，不得為著作權之標的(請參照本局電子郵件1050812解釋)，至於非經依法制定之市旗市徽，因其通常係經縣市政府核定、用印等公文作業程序，並由各縣市政府公告，符合公文程式條例所稱之公文，亦屬不得為著作權之標的，任何人均得利用。」
　經濟部智慧財產局，智著字第09600077550號解釋函（2007/03/06）：「憲法、法律、命令或公文，不得為著作權之標的，為著作權法第9條第1項第1款所明定，又法律或命令，其目的在廣為一般民眾所週知，故解釋上應從廣義，除國家之法令外，各種地方自治團體之法規亦包含在內。來函所詢之『○○縣（市）村里幹事服務（勤）要點』，為行政程序法第159條所稱之行政規則，係屬上述法條所稱之法律或命令，不得為著作權之標的。」
　經濟部智慧財產局，電子郵件1040908號解釋函（2015/09/08）：「著作權法(下稱本法)第9條第1項規定：『下列各款不得為著作權之標的：一、憲法、法律、命令或公文。……』。所詢文書若為歐盟官方於網站發布之法規，應有前揭法規之適用，不受我國著作權法之保護，貴單位得自行利用。但若所欲翻譯之文書非屬法規，依本法規定，翻譯他人著作係屬本法所稱『改作』之行為，改作屬著作財產權人專有之權利，應視文書之著作財產權歸屬，先行取得合法授權後才得利用。」
　內政部台（86）內著會發字第8617283號函（1997/12/01）：「本案前經本會於八十六年十月十八日台（86）內著會發字第八六一五一七九號函請財政部證券暨期貨管理委員會表示意見，並經該會於八十六年十一月二十一日以（86）台財證（六）字第八０三一九號函復略以，貴會所詢之「財務會計準則公報」及「審計準則公報」係由該委員會委託財團法人中華民國會計研究發展基金會研訂，該等公報非屬處理公務之文書，且委託契約中已明定該公報之著作權歸屬該基金會所有云。」
　經濟部智慧財產局，智著字第89600932號解釋函（2000/11/23）：「按著作權法（下稱本法）第九條第一項第一、二款規定：『下列各款不得為著作權之標的：一、憲法、法律、命令或公文。二、中央或地方機關就前款著作作成之翻譯物或編輯物……』，該條文所稱之『中央或地方機關』並未區分為本國或外國機關，自不限於本國，應包括外國政府之機關。」
　經濟部智慧財產局，智著字第10600076660號函（2017/11/27）：「按著作權法第7條規定：『就資料之選擇及編排具有創作性者為編輯著作，以獨立之著作保護之。』又所謂『創作性』，係指符合『原創性』(係指為著作人自己獨立之創作)及『創作性』(係指須符合一定之『創作高度』)兩要件。因此，蒐集揀選政府機關之解釋函並彙編成冊，如該編輯符合前述要件者，即屬享有著作權之編輯著作。著作權法第9條第1項第2款規定「中央或地方機關就憲法、法律、命令或公文作成之翻譯物或編輯物」不得為著作權之標的。因此，前述委託民間業者完成之解釋函彙編，雖經雙方約定由機關受讓取得著作財產權，惟解釋函編輯後如已以機關之名義對外公開，外觀上自屬行政機關就憲法、法律、命令或公文作成之編輯物，而屬前述第9條第1項第2款之範疇，該編輯物即成為不得為著作權之標的。至於一般民間業者自行編印之解釋函彙編，因非屬前述第9條第1項第2款所定範疇，如符合前述編輯著作之保護要件者，仍可受著作權法保護。」