註冊商標可否獲准通過,主要內涵在於是否具備「識別性」,而足以讓消費者認識該標識是指示特定商品或服務的來源,並且可以與他人的商品或服務作區別。至於商標組成,是以文字、圖形、記號、顏色、立體形狀、動態、全像圖、聲音等,或聯合式所組成均可。
商標的識別性是指足以讓消費者認識是指示特定商品或服務上之標識,在消費者認知當中具有一定程度上差別。一般而言,可以區分「具有先天識別性[1]」及「不具有先天識別性[2]」。
標識與生俱來的識別性,即標識本身就使人有強烈印象,可以使消費者得知是用來指示商品或服務的來源。依照識別性給消費者認知由強至弱排序,分別為:
標識是以本來不存在的事物、字彙等,並非沿用既有的詞語或事物,本身不具有特定含意。 例如:「Google」及「Yahoo」使用於搜尋引擎服務、「震旦」使用於電信加值網路傳輸服務、「普騰」使用於電視機及音響商品、「TOYOTA標識」使用於汽車商品、「ASUS」及「ACER」使用於電腦商品[3]。
標識是以現有的詞彙或事物所構成,但與指定使用的商品或服務之性質、功能、品質或其他特性均沒有關連。 例如:「APPLE」及「BlackBerry」使用於電腦及手機商品、「風信子」使用於杯碗盤商品、「向日葵」使用於太陽能商品、「春天」使用於餐廳及旅館服務、「白馬」用於磁磚、地磚、壁磚商品、「鱷魚」使用於衣服商品[4]。
標識是以隱含譬喻方式暗示商品或服務品質、功能或其他有關成分、性質等特性,雖較易為消費者所記憶,但不是競爭同業必須或通常用來說明商品或服務的標識。
例如:「快譯通」使用於電子辭典商品、「一匙靈」使用於洗衣粉商品、「克潮靈」使用於除濕劑商品、「靠得住」使用於衛生棉商品、「足爽」使用於香港腳藥膏商品[5]。
不具先天識別性的標識,不僅消費者無法藉以識別來源,且應避免由一人取得排他專屬權而影響公平競爭,或以訴訟干擾他人使用該用語,所以不得讓特定人註冊專用[6]。不具有先天識別性的標識,依商標法規定有描述性標識、通用標章或通用名稱、以及其他不具識別性的標識。
標識是以商品或服務的特性作為描述的標識[7]。而暗示性與描述性的區別是有無直接取得先天識別性,區別標準依個案判斷以下事項:
同業間就特定商品或服務所共同使用之標識或名稱。
例如:「紅、藍、白三色旋轉霓虹燈」為理容院的通用標章[8]。
依據商標識別性審查基準,如:單一字母、型號、單純數字、簡單線條或基本幾何圖形、裝飾圖案、姓氏、稱謂與姓氏結合、公司名稱、網域名稱、常見的宗教神祇、用語或標誌、標語、常見的祝賀語、吉祥話、流行用語與成語。
除了通用標章或通用名稱外,描述性標識或其他不具識別性的標識,如果企業經營者在市場上長期使用描述性或其他不具識別性的標識,使消費者知悉該標識是用來指示商品或服務的來源,則因此取得後天識別性(又稱第二意義識別性)而可以作為商標[9]。
例如:
「787」為單純的數字,原不具識別性。但經申請人長期作為商標,使用於飛機及其零組件、航空器及其零組件、直昇機及其零組件等商品,已足以使相當數量的相關消費 者認識其為識別商品來源的標識,而取得後天識別性[10]。
「4810」為歐洲最高峰白朗峰的高度,原不具識別性。但經申請人長期將之作為商標使用於鋼筆、原子筆、鉛筆、 簽字筆、鋼珠筆等商品,並大量使用於廣告媒體,而取得後天識別性[11]。
「V50」使用於汽車、卡車及多用途休旅車商品,給予消費者的印象為指定商品的型號,原不具識別性。但經申請人使用,汽車的相關消費者已可以之作為識別來源的標 識,具有後天識別性[12]。
「生命就該浪費在美好的事物上」與茶葉、茶葉製成之 飲料、咖啡、咖啡製成之飲料、可可及其製成的飲料、冰淇淋等指定使用商品無關,原屬商標法第23條第1項第1款其他無法識別來源的標語,不具識別性。但經申請人長期將作為商標使用於前述商品,並大量使用於廣告媒體,而取得後天識別性[13]。
商標的標識組成中,如果有不具識別性部分,應在申請商標註冊時向智慧財產局表示不專用[14],以限縮商標權利範圍,避免過度行使商標權,危害同業市場競爭,比較容易通過商標審查。是否須聲明不專用依「是否造成商標權利範圍存有疑義」判斷:是否常見於其他同業使用[15]。換言之,如果商標的標識組成部分有常見於其他同業使用的標識,就可能造成商標權利範圍存有疑義,若智慧財產局准予註冊,可能會危害其他同業使用常見標識的權益;如果不常見於其他同業使用,就不會造成商標權利範圍的疑義,智慧財產局准予註冊,也不影響其他同業使用常見標識的權益。
最後,商標不得有商標法第30條所規定其他不得註冊事由[16],否則申請商標註冊將予駁回,若已註冊商標,則將被異議、評定或廢止而不得行使商標權[17](圖1)。
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