流行用語可否申請商標註冊——商標權保護的「識別性」是什麼？

一、商標識別性的意義

依照商標法第18條^[1]及商標識別性審查基準第2點^[2]，「商標」是指任何具有識別性的標識。商標識別性又叫「區別性」，是商標最重要的保護要件，必須透過該商標就可以讓消費者獨立認識到是表彰商品或服務來源的標識，並且能與他人的商品或服務相辨別，才符合識別性的要求。

而商標識別性又分為「先天識別性」與「後天識別性」兩種：

（一）先天識別性

指商標本身所固有，無須經由後續的使用行為取得的識別能力；

（二）後天識別性

指標識原不具有識別性，但經由在市場上的使用，而使相關消費者得以認識其為商品或服務來源的標識，即具有商標識別性^[3]。

二、不具識別性的效果

（一）

因為商標的主要功能在於識別商品或服務來源，如果一個標識無法獨立指示及區別商品或服務來源，就不具備商標功能，而非商標法的保護範疇，依商標法第29條第1項規定^[4]，不得註冊。

（二）

例如，知名運動品牌廠商adidas曾就其「三條線圖樣」申請商標註冊，遭智慧財產局核駁（就是審核後駁回申請的意思）。後來的訴訟中，法院認為該「三條線圖樣」屬於裝飾圖案或基本裝飾線條，使用上多搭配其外文「adidas」商標及三葉設計圖形商標使用，消費者客觀上是以「adidas」及三葉設計圖形作為區辨商品來源的識別標識，且運動服商品業者已經習以複數線條作為運動服飾商品的裝飾圖案或基本裝飾線條。因此，依照消費者的認知，「三條線圖樣」無法獨立區別商品來源，而不足以讓一般消費者可以認識到是表彰商品的標識，所以不符合商標識別性的要求^[5]。

三、流行用語不得註冊為商標

另外，關於流行用語的部分，例如「咩噗」、「像極了愛情」、「是在哈囉」等，依照消費者認知，屬於流行新概念，並不會認為是指示及區別商品或服務來源的識別標識，因此，依「商標識別性審查基準」規定^[6]，不具有識別性，不得註冊。