對配偶的外遇行為蒐證，會不會觸犯刑法妨害秘密罪與妨害電腦使用罪？法院判斷的標準是什麼？（下）

無合理隱私期待

A與B在公園無人處壓低音量交談

A與B在公園人群密集處大聲交談

被告甲翻拍配偶乙提供給兒子丙使用之A手機內通訊軟體訊息，該些通訊軟體內的訊息無須輸入帳號密碼即可開啟。
甲另委託數位公司鑑識該手機，列印A手機內所有乙與第三人的詳細對話資料，包含已刪除者。

1. 甲不得恣意宣稱懷疑或調查外遇作為法律上正當理由。因為刑法妨害秘密罪所謂「無故」意指欠缺法律上正當理由；若是藉口懷疑或為調查配偶外遇，就恣意窺視、竊聽、開拆、取得他方或周遭相關之人非公開活動、言論、談話、身體隱私部位或封緘文書內容，均非法律上正當理由。

1. 甲所竊錄的內容，是乙在其住處客廳或餐廳所為，對外並非公開。甲所竊錄的內容也顯示，乙與第三人對話當時甲並不在場，顯示乙是利用甲不在家之時間，而與第三人為視訊對話，客觀上具有相當隱密性，而乙主觀上也沒有公開該對話內容之意願。

2. 刑法妨害祕密罪是在保障個人之隱私法益，不允許以竊錄或播送非公開談話等方式侵犯他人之隱私法益，但隱私法益並非絕對不可侵犯，如侵犯隱私行為具有法律上之正當理由時，應認足以阻卻違法，而不成立犯罪。因此竊錄罪明文將「無故」亦即無法律上之正當理由作為構成要件中以杜絕解釋上之爭議。

3. 一般人若有申張或保護自己或他人法律上權利之主觀上原因，也應該考量法律規範之目的，兼衡侵害手段與法益保障間之適當性、必要性及比例原則，避免流於恣意。夫妻雙方雖然互相負有忠貞以保障婚姻純潔之道德上或法律上之義務，但並非任配偶之一方因而須被迫接受他方全盤監控自己生活及社會人際關係互動之義務，故不得藉口懷疑或有調查配偶外遇之必要，即率認竊錄他方非公開活動有正當理由。從而，所謂「正當理由」，並不是只要行為有其目的、或動機良善（例如為挽回感情）就可以主張之。

1. GPS所記錄的A汽車的即時定位與移動軌跡，仍屬非公開活動之紀錄，車輛使用人對於車輛行跡不被長時間且密集延續的蒐集、紀錄，應認仍具有合理之隱私期待：
因為GPS追蹤器之追蹤方法，是透過通訊系統傳至接收端電腦，顯示被追蹤對象目前位置、移動方向與之前行蹤等定位資訊。車輛各次行跡本身雖然是公開性質、甚至對於訊息擁有者一開始並無價值，但利用衛星追蹤器連續多日、全天候不間斷追蹤他人車輛行駛路徑及停止地點，將可鉅細靡遺長期掌握他人行蹤。而經由此種「拖網式監控」大量蒐集、比對定位資料，個別活動之積累集合將產生內在關連，而使私人行蹤以「點→線→面」之近乎天羅地網方式被迫揭露其不為人知之私人生活圖像，進而可藉此探知車輛使用人之日常作息、生活細節及行為模式。此一經由科技設備對他人進行長期且密集之資訊監視與紀錄，他人身體在形式上雖然是獨處狀態，但心理上保有隱私之獨處狀態已遭破壞殆盡，自然屬於侵害他人欲保有隱私權之非公開活動。是以車輛使用人對於車輛行跡不被長時間且密集延續的蒐集、紀錄，應認仍具有合理之隱私期待。

2. 參酌本件相關事證，甲在A汽車上裝設GPS追蹤器之目的，是為了蒐證以提起離婚訴訟。夫妻間雖然有相互忠貞以保障婚姻純潔之道德上、法律上義務，但並沒有因此須接受配偶全盤監控自己生活及社會人際互動之義務，當然不能以甲懷疑並調查配偶外遇，就認為有恣意竊錄他方非公開活動之法律上正當理由。

1. 行車紀錄器（含記憶卡），一般是以安裝電子設備，供車輛行進間，錄製、儲存周邊狀況的影音畫面檔案之器材，主要目的在藉由錄影，保全證據，有助於判斷責任歸屬、減少車禍糾紛，卻也因為記錄行車時的一切周邊影音狀況，自然顯示使用人當時行車的路徑、言談或活動等等，不免攸關個人私密領域及個人資料自主，因此如何取得、使用該紀錄資料，仍然應該尊重他人隱私權。

2. 雖然妨害他人婚姻的不法行為（如通、相姦），常以隱密方式為之，並且因為保護隱私權之目的，被害人舉證不易，則被害人的訴訟權保障與不法行為人的隱私權保護之間，應該要以憲法第23條所揭櫫的比例原則（包括適合性、必要性及狹義比例原則）來權衡。具體來說，行為人行使的手段，必須可以達成其目的；在所有可能達成目的的方法中，行為人應該選擇最少侵害的手段；行為人所希望完成的目的及使用的手段，不能與因此造成的損害或負擔不成比例。

3. 刑法第36章妨害電腦使用罪的「無故」，是指欠缺法律上正當理由者而言。夫妻雙方雖然互相負有忠貞以保障婚姻純潔之道德上或法律上之義務，但夫妻的人格各自獨立，配偶之一方並沒有必須放棄自己的隱私權利，而被迫地接受他方可以隨時、隨地、隨意全盤監控自己日常生活或社交活動的義務。申言之，若是藉口懷疑或有調查配偶外遇的必要，就恣意窺探、取得他方非公開活動、言論、談話等隱私領域，無法認為是具有法律上的正當理由。

1. 夫妻之一方對他方負有維護婚姻純潔之義務，刑法第239條也明文禁止婚外性行為（註：2020年5月29日後，刑法第239條通姦罪與相姦罪經司法院釋字第791號解釋宣告違憲而立即失效，現在已不再是刑事犯罪）。依一般經驗法則，夫妻與第三人違反婚姻純潔義務的行為，都會採取秘密之方式為之，其證據之取得極為困難，是若夫妻一方之行為，在客觀上已經足以導致他方對婚姻之純潔產生合理之懷疑時，不論他方係本於「去除婚姻純潔之疑慮」或「證實他方有違反婚姻純潔義務事實」之動機，而對對方私人領域有所侵犯（例如竊聽或竊錄其私人秘密通訊），應認為是他方為維護婚姻純潔所作出之必要努力。況夫妻在婚姻關係存續中，雖仍應各自保有一定程度之私人隱私空間，但為達成婚姻之目的，其私人領域自應對他方作某種程度之退讓，以符合婚姻應有之內涵，尤其夫妻之一方在婚姻純潔義務之保持上已經引起他方合理懷疑之情形下，權衡夫妻一方違反婚姻純潔義務之行為足以徹底破壞夫妻雙方對彼此之信賴，而使婚姻之基礎發生動搖，相對於有違反婚姻純潔疑慮之一方與他人間秘密通訊自由，更應受到保護。

2. 如果夫妻一方之行為，在客觀上已經足以導致他方對婚姻之純潔產生合理之懷疑時，他方本於「去除婚姻純潔之疑慮」或「證實他方有違反婚姻純潔義務事實」之動機，為取得證據或保全訴訟上之證據，考量其手段之必要性及急迫性，而難認定屬於無正當理由，而與刑法第315條之1所規定之「無故」行為不同。

3. 本案中，乙在與甲仍有婚姻關係時，曾有與丙單獨外出餐聚、逛街之事，且乙、丙一同外出時，有類似如牽手之親密動作等。乙在與甲離婚後，與丙結婚，所以甲在與乙婚姻關係仍存續時，懷疑乙與丙有婚外情關係，並非沒有理由。

4. 甲因就告訴人乙於婚姻關係存續中與丙有婚外情關係，有所合理懷疑；又乙的行為不僅於道德上應受非難，如其於婚姻關係存續中與丙有通姦行為，亦屬法律上應受責難之行為，而考量外遇行為本具隱密性，蒐證不易，甲因而委託徵信社人員將具有GPS衛星定位追蹤及GSM行動電話監聽功能之追蹤器，裝置於平日供乙使用之A車內，以一般常情來說，該車為乙日常私生活所及之處所，甲為保全、蒐集訴訟上之證據，在該車內裝置追蹤器，考量其手段之必要性及急迫性，並依比例原則衡量二者法益受損之程度、態樣等情狀，難以認為甲的行為是無正當理由，而與刑法第315條之1規範之「無故」行為有異，所以甲的行為不構成刑法第315條之1的妨害秘密罪。

被告甲委託徵信社所拍攝乙與丙活動的內容，是乙自行將窗戶降下形成空隙而被拍到車內情形，或者是乙、丙位在街道、百貨公司、停車場、餐廳靠窗座位等不特定人得以共同見聞之場所，這些活動客觀上並沒有受隱私保護之合理期待。縱使乙主觀上不想公開這些活動，但以乙所處的客觀環境，也難以認為這些舉動屬於具有隱密性期待之「非公開活動」範疇。所以，被告甲與徵信社人員縱使於乙不知情之狀態下，錄得前開畫面，與刑法第315條之1第2款竊錄他人「非公開活動」之構成要件不符，自難認定甲的行為構成刑法第315條之1第2款的犯罪。

1. 乙、丙二人曾因雙方衣衫不整，共處一室，而在丙之租屋處，遭到甲會同警員查獲，嗣丙在警方調查詢問時，也承認與乙有同居三日，隨後乙、丙二人也因為涉嫌犯通、相姦罪嫌而被檢察官提起公訴，可見甲懷疑其夫乙有對婚姻不忠的行為並非子虛烏有。