偷錄影音蒐證違法嗎？錄到的檔案可以當作法庭上的證據嗎？

本案例中，有兩個法律上的爭議，為本文所要探討的重點。將依序討論之後，再提出對於案例中A的行為與證據能否使用的看法。

一、A的竊錄行為有沒有觸犯刑法妨害秘密罪的規定？

A的竊錄行為有沒有觸犯刑法上的妨害秘密罪，具體來說是第315條之1竊錄罪的規定^[1]，關鍵應在於A的竊錄是不是「無故」。所謂的「無故」，依實務的見解是指「無正當理由」。至於理由是否正當，則應依日常生活與經驗法則，由客觀事實上作為判斷的基準^[2]。

兼參考通訊保障及監察法（以下簡稱「通保法」）第29條的規定^[3]，A竊錄他自己與B、C、D之間的對話，目的是為了用來當作訴訟上的證據，因此A並非出於不法目的^[4]而竊錄他人與自己之間的談話，就不是「無故」，而不會構成刑法第315條之1的竊錄罪。

二、偷錄的影像或錄音是否可以當作法庭上的證據？（見圖2）

A透過「偷錄音」所錄下來的音檔可否作為證據？牽涉到違法取證之後的「證據能力」。依目前司法實務的判決歸納整理來看，民事與刑事的實務見解不同。

（一）刑事訴訟部分

A偷錄的錄音，依據目前最高法院的見解，大多肯定具有證據能力，但論據的理由則稍有不同，整理如下：

1. 自由陳述就可以當證據

有一派見解^[5]認為刑事訴訟法及通保法對於私人錄音、錄影的行為並無證據排除法則的適用（因為是針對國家取證），因此只要所取得的錄音、錄影等證物，內容具備「任意性」，也就是錄音內容的陳述方是出於被錄音當事人的自由意志，並非受到外力強暴、脅迫、利誘、詐欺等等不正手段所為時，就具有證據能力。

2. 合法蒐證才可以當證據

另一派見解^[6]則認為這些私下的錄音、錄影等證物，除了要滿足「任意性」的要件以外，還要觀察刑法第315條之1及通保法第29條第3款的規定，也就是私下的錄音、錄影，必須要出於「正當的理由」，且錄音者即參與談話的一方，或者錄音前已經得對方同意。

（二）民事訴訟部分

在民事法院部分，私人錄音存證可否在法庭上當作證據，有時見解並沒有那麼一致，這是因為民事案件往往涉及財產及身分上的爭議，考慮的因素不同。且並不像刑事案件須嚴格調查證據與發現真實，因此法院往往會審酌具體個案來判斷^[7]，而目前大致可從民事法院歸納出以下兩種見解：

1. 不可以當作民事訴訟的證據

有的民事法院認為，若是為了財產權訴訟勝訴，長時間、廣泛地不法竊錄相對人或第三者的談話，非但違反誠信原則，而且嚴重侵害憲法保障之隱私權，權衡法益輕重，這種為個人私益所取得的違法證據，自不具證據能力^[8]。

比如侵犯配偶權的民事賠償案件中，有時被害者為了蒐集證據，而針對某些極私密地點（如床鋪）長期採取偷錄影像或錄音等重大侵害配偶他方隱私的手段^[9]，法官會認為當事人蒐證的手段違反了「比例原則」，所以在這樣的案件中竊錄就不能當作證據。

2. 可以當作民事訴訟的證據

有的民事法院則認為，倘若錄音的內容並非隱私性的對話，竊錄者也沒有介入誘導，導致有誤引或虛偽陳述的危險，為了證據保全的必要，以及若手段、方法是社會上大多數人可以接受的，可例外將錄音的內容採為判決的證據^[10]。例如妨害名譽的刑事案件中，錄下對方當事人在公共場合中的談話，對於對方當事人的隱私權侵害並不大，因此這種情形下的錄音可以當作民事求償的證據^[11]。

三、案例分析與結論

1. A私下的錄音證據是否具有刑事程序中的證據能力？

（1）被竊錄者的陳述內容是否具有「任意性」？

從本案例中可知，被竊錄者B、C、D等人的陳述內容並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正方法的手段而被A取得。換言之，被竊錄者的陳述都具有「任意性」。

（2）竊錄者的目的是否「無故」？

A之所以竊錄B、C、D等人的陳述，是為了用來當作訴訟上的證據，也就是保全證據，因此A的竊錄行為有正當理由。

（3）A是否即為竊錄內容中參與談話的其中一方當事者？

A自己本身就是竊錄內容當事者的一方，所以A並無竊錄「他人」之間非公開活動的私密對話。

（4）綜觀上述的標準，A的竊錄音內容，可以當作刑事訴訟的證據。

2. A私下的錄音證據是否具有民事程序中的證據能力？

筆者認為，A並非長時間且廣泛地不法竊錄B、C、D等人的談話，因此並無違反誠信原則，也並沒有嚴重侵害憲法保障B、C、D等人隱私權的疑慮；此外，錄音的內容也並非隱私性的對話，並沒有介入誘導以致有誤引虛偽陳述的危險，因此A的錄音未來應該也可成為對B、C、D等人在民事上求償的證據。