未成年人在公園從事性行為，錄下來傳到群組或網路會被罰嗎？

本文

一、未成年人合意發生性行為，是違法的嗎？

依目前刑法^[1]規定，即使是雙方合意，任何人與未滿16歲的人發生性行為都還是違法的，最重可能會處10年的有期徒刑，但如果行為人是未成年人，則可適用「兩小無猜條款」，減輕或免除刑責。

以本案來說，會因為A和B的年紀差異，有以下幾種可能：

（一）A、B皆未滿16歲

A和B各自成立犯罪，但同時適用兩小無猜條款而可以減輕或免除刑責。

（二）A、B僅有一人未滿16歲

滿16歲之人成立犯罪，但適用兩小無猜條款而可以減輕或免除刑責。

（三）A、B皆滿16歲

二人均不會成立犯罪。

二、未成年人發生性行為時錄影，是違法的嗎？

依目前兒童及少年性剝削防制條例^[2]規定，禁止任何人拍攝未成年人的性影像，可處1至7年的有期徒刑，最高併科新臺幣（以下同）100萬元的罰金。而所謂性影像，可參考刑法^[3]規定，指含有性交行為或其他客觀上足以引起性慾或羞恥的影像或電磁紀錄。
以本案來說，A是在與B發生性行為時，用手機錄下二人性行為過程，因為法律保護「兒童及少年的性隱私」，不論A有沒有取得B的同意，或即使兩人皆滿16歲、從事性行為不違法，只要B未滿18歲，A的錄影均屬違法行為。

三、將未成年人的性影像傳到群組或網路上，是違法的嗎？

依目前兒童及少年性剝削防制條例^[4]規定，禁止任何人散布未成年人的性影像。不論是傳送到群組、私訊給別人，或上傳到網路，都是違法的。這些行為可處1至7年有期徒刑，最高可以併科500萬元的罰金。

以本案來說，A將其錄下的性影像傳到班級群組內，不論A有沒有取得B的同意，均屬違法行為。

四、下載未成年人的性影像，是違法的嗎？

依目前兒童及少年性剝削防制條例^[5]規定，禁止任何人無正當理由持有未成年兒少的性影像。不論是單純下載觀覽、或想分享給他人而下載、或是想販賣給他人而下載，都是違法的。

以本案來說，C會因為下載目的不同，有以下幾種可能：

（一）單純下載儲存

可處2個月到1年的有期徒刑、拘役，科或併科3至30萬元的罰金。

（二）想分享給他人而下載

可處6個月到5年的有期徒刑，最高可併科300萬元的罰金。

（三）想販賣給他人而下載^[6]

由於想販賣屬於營利的加重要件，所以法定刑上限會加重1／2，行為人最重可處7年6個月的有期徒刑，最高可併科450萬元的罰金。

五、結論

在現行法下，A與B發生性行為是否違法，須視從事性行為時的年紀而定^[7]。而A拍攝、散布未成年人性影像的行為，都是違法的；C持有未成年人性影像的行為，也是違法的。

註腳

　中華民國刑法第227條第1、3、5項：「
I 對於未滿十四歲之男女為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。……
III 對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處七年以下有期徒刑。……
V 第一項、第三項之未遂犯罰之。」
中華民國刑法第227條之1：「十八歲以下之人犯前條之罪者，減輕或免除其刑。」即俗稱的「兩小無猜」條款。
　兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項：「拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。」
相較於兒少性影像，「未經同意」拍攝成人性影像才會觸法，參考中華民國刑法第319條之1第1項：「未經他人同意，無故以照相、錄影、電磁紀錄或其他科技方法攝錄其性影像者，處三年以下有期徒刑。」
　中華民國刑法第10條第5、8項：「
V 稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：
一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。
二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。
……
VIII 稱性影像者，謂內容有下列各款之一之影像或電磁紀錄：
一、第五項第一款或第二款之行為。
二、性器或客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位。
三、以身體或器物接觸前款部位，而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。
四、其他與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。」
　兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項：「散布、播送、交付、公然陳列或以他法供人觀覽、聽聞兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」
　兒童及少年性剝削防制條例第38條第2項：「意圖散布、播送、交付或公然陳列而持有前項物品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。」
兒童及少年性剝削防制條例第39條第1項：「無正當理由持有兒童或少年之性影像，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣三萬元以上三十萬元以下罰金。」
　兒童及少年性剝削防制條例第38條第3項：「意圖營利犯前二項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。販賣前二項性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，亦同。」
　至於A、B若因從事性行為而違法，後續進入少年事件處理程序後如何處理，可參考法務部（2020），《法務部108年度　「未滿 16 歲之兒少間合意性交或猥褻行為除罪化之利弊研究」期末結案報告》，頁21-28的說明。