A女是名21歲、喜歡上網交友的大學生。情人節前夕,一名照片上看起來眉清目秀的B男主動找A女聊天,兩人越聊越起勁,相約隔日一同至酒吧狂歡:
刑法第221條[1]強制性交罪的構成要件「違反其意願」並無年齡限制,因此在雙方均成年的前提下,一方當事人不願發生性關係時,他方當事人如霸王硬上弓,就會構成本罪。如案例一中B男不顧A女反抗仍對其性侵得逞,B男即成立刑法第221條強制性交罪。
行為人的刑責將依未成年人的年齡而有不同規範。根據最高法院99年度第7次刑事庭會議[2],實務已經預設「未滿7歲」幼童沒有意思能力[3],無法做出願意與否的決定,因此不用討論性交行為是否違反其意願,凡是任何對未滿7歲的幼童為性交行為者,均成立刑法第222條第1項第2款[4]的加重強制性交罪;若對「7歲以上未滿14歲」幼童為性交行為,因為此階段的幼童有一定程度的表達與思考能力,因此須區分性交行為是否違反其意願,若違反意願,行為人同樣成立第222條第1項第2款的加重強制性交罪,若合於意願,行為人成立第227條第1項的與幼童性交罪[5],刑度較輕 (表1[6])。
案例中,A女和13歲的B男合意性交,A女成立第227條第1項的與幼童性交罪;相反的,A女若對13歲的B男霸王硬上弓,屬違背意願性交,此時將依法成立第222條第1項第2款的加重強制性交罪。
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