什麼情況下會成立國家賠償責任？第一種：公務員不法的侵害

在我國，要成立國家賠償責任的話，有兩種情況：第一種是因為公務員不法的侵害行為，另一種則是因為公共設施的瑕疵。

依國家賠償法第2條第2項規定，如果公務員執行職務行使公權力或怠於執行職務，因故意或過失，不法侵害人民自由或權利致生損害，國家應對人民負損害賠償責任^[1]。以下分段說明本項國家賠償責任成立需要同時符合的要件^[2]。（見圖1）

一、身分上必須是公務員

國家賠償法規定的公務員，是指依法令從事於公務的人員^[3]，此為最廣義的公務員，不論文職或武職、國家或地方自治團體的公務員、公營事業機關的服務人員，也不論為編制內或編制外、臨時人員或聘僱人員，均屬國家賠償法的公務員^[4]。

再者，如果是受委託行使公權力的私人團體，該團體的人員在執行職務行使公權力時，或是受委託行使公權力的個人，在執行職務行使公權力時，都視同委託機關的公務員^[5]。

二、必須是執行職務行使公權力，或怠於執行職務的行為

（一）執行職務行使公權力

1. 執行職務的行為

所謂執行職務，是指公務員行使其職務上的權力或履行其職務上的義務等，而與其所負責的公務有關的行為，也就是，如果公務員的行為與其職務間，在外觀上、時間上或處所上相關連，且行為的目的與其職務作用間，內部上存有密切關連，都屬於執行職務^[6]。

例如：輔導長穿著軍服，駕駛自用車輛，執行經長官同意的士兵交接任務，與順道載運屆退士兵，縱使非其法定職務範圍內的公務，仍可能因為外觀上、時間上及處所上與原本執行的職務密切相關，而被認為在執行職務^[7]。

2. 行使公權力的行為

所謂行使公權力，是指公務員立於國家機關的地位，行使統治權作用的行為，包括：

（1）運用命令及強制等手段干預人民自由及權利的行為，以及

（2）提供給付、服務、救濟、照顧等方法，增進公共及社會成員的利益，以達成國家任務的行為。例如：環保局的垃圾車司機定時駕駛垃圾車到指定地點收集垃圾，仍可能被認為在行使公權力^[8]。

（二）怠於執行職務

除前述積極地執行職務行使公權力的情形外，公務員的消極不作為，如果構成怠於執行職務，也可能符合國家賠償責任的要件。

此時對於執行職務的判斷，要回去看相關法律怎麼規定的，若法律規定的內容不只在授權國家機關推行公共事務，其目的還包括保護人民生命、身體及財產等，且法律對主管機關應執行職務行使公權力的事項規定明確，公務員依該法律規定，對可以特定的人負有作為義務，且已經沒有不作為的裁量餘地時（也就是只能選擇積極地有所作為，而沒有選擇消極地不作任何事情的空間時），公務員仍消極不作為，就會構成怠於執行職務^[9]。

例如：公務員對餐廳未依法進行建築物的公共安全及消防設備的定期檢查及執行取締，可能構成怠於執行職務^[10]。

三、必須有故意或過失

所謂故意，是指公務員對於構成不法侵害行為的事實，明知並有意使該事實發生，或預見該事實的發生，而其發生並不違背公務員的本意^[11]。

所謂過失，是指公務員雖非故意，但按在當時的情況下其實應注意，並能注意，而不注意，或是指對於構成不法侵害行為的事實，雖已經預見該事實能發生，但還是確信該事實不會發生^[12]。公務員應注意，並能注意之標準，是以忠於職守的一般公務員，在該具體情況應該能注意，並可期待其注意的程度而言^[13]。

四、須為不法的行為

所謂不法，例如違反法律強制或禁止規定^[14]、不依法律或命令明文規定的要件為行為，或行為無法律或命令的依據^[15]等。

五、必須侵害人民的自由或權利致生損害

所謂自由或權利，依照憲法、法律、法規命令、自治條例等法規的規定決定^[16]。因此，若是受該等規定保障的自由或權利受侵害，而生損害，即符合此項要件。

六、不法侵害人民自由或權利的行為與人民受損害間，必須有相當因果關係

有相當因果關係的情形，是指如果沒有此行為，必然不會發生此種損害，但有此行為，通常即足以發生此種損害；反之，沒有相當因果關係的情形，則是指如果沒有此行為，必然不會發生此種損害，縱然有此行為，通常亦不會發生此種損害^[17]。

以上所述一至六的要件，是針對不「具審判或追訴職務公務員」（例如：法官、檢察官）的情形。

七、如果公務員是負責審判或追訴職務的公務員呢？

人民若是想要對負責審判或追訴職務公務員的作為或不作為，請求國家賠償的話，這類公務員除了必須：

（一）因為執行職務侵害人民自由或權利，還必須

（二）對參與審判或追訴案件觸犯與其職務有關的犯罪（例如：枉法裁判罪^[18]、濫權追訴罪^[19]），且

（三）經法院判決有罪確定^[20]。

上述是有關因為公務員的不法侵害，而成立國家賠償責任的情形。另外，如果是公共設施的瑕疵，也有可能成立國家賠償責任，關於這個部分，可見《什麼情況下會成立國家賠償責任？第二種：公共設施的瑕疵^[21]》。