什麼是既成道路（巷道）（三）？——建管實務上「現有巷道」與「既成道路（巷道）」的異同

一、各直轄市、縣（市）認定現有巷道的標準

我們在第二篇討論了「既成道路（巷道）」的定義，但如果是「現有巷道」在建築法或建築設計規則中沒有定義，而是授權地方政府在自治條例或自治規則中訂定^[1]。筆者在系列第一篇就提及，現行各地方政府的建管實務認定現有巷道時，是把司法院釋字第400號解釋^[2]所指的「既成道路」包含進去，所以現有巷道中會有屬於既成道路（巷道）跟不屬於的^[3]。依照學者的彙整歸納，符合以下其中一種情形，就可能會被地方政府認定為現有巷道^[4]：

（一）供公眾通行，具有公用地役關係的巷道。

（二）於特定時間以前，曾指定建築線，而且經認定無礙公共安全、衛生、交通及市容觀瞻，或持續維持公眾通行的巷道^[5]。

（三）巷道兩旁已有編釘門牌房屋2戶以上，且門牌編釘或戶籍登記已逾20年。

（四）經行政機關興闢、維護或管理的道路。

（五）私設通路，經土地所有權人出具供公眾通行同意書。

（六）將土地捐獻給國家當作道路使用，而且已經依法完成土地移轉登記手續。

（七）其他。

例如：彰化縣規定「有公益上或實質必要應予維持供公眾通行，經村里長證明確應繼續保留，且經縣政府或公所認定無礙公共交通」^[6]或高雄市規定「經主管機關認定」的情況^[7]。

二、「現有巷道」與「既成道路（巷道）」的相同相異處

（一）相同處

依照司法院釋字第400號解釋，前面介紹的7種情形中，應該是僅有「（一） 供公眾通行，具有公用地役關係的巷道」才算是筆者在系列第二篇文章說明的「既成道路（巷道）」。這種類型與其他（二）至（七）的現有巷道，有以下相同點：

1. 所有權人不得妨礙公眾通行

兩種類型的土地所有權人都負有不得妨礙公眾通行的公法上義務。

2. 所有權人不得拒絕地方政府改善養護道路

作為基地建造建築物時，兩種巷道都可以指定作為與基地相連接的建築線。如果經指定為建築線後，（一）的既成道路和（二）至（七）的現有巷道也都會成為「市區道路」^[8]。各地方政府依照當地的道路管理自治條例、規則，可以做必要的改善或養護（例如鋪水泥、設置交通號誌等），土地所有權人不得拒絕^[9]。

3. 可能同時成為其他法律規定的道路

既成道路（巷道）或現有巷道都可能同時成為其他法律（例如道路交通管理處罰條例）規定的道路，此時使用這兩種巷道都要遵守交通法規。

（二）相對的，兩者的相異處則在於：

1. 構成要件的來源不同

類型（一）既成道路（巷道）的要件來自司法院釋字第400號解釋，各地方政府皆須遵守；但其他（二）至（七）的要件，各地方政府有權自行規定。

2. 是否會被徵收補償有不同

類型（一）的既成道路（巷道）是大法官明文宣示，各地方政府應編列預算去徵收，並補償土地所有權人，以彌補土地所有權人在財產權上的特別犧牲^[10]。但（二）至（七）則不會有徵收補償。

3. 成立方式不同

類型（一）的既成道路（巷道）發生是依照事實認定是否供公眾通行，而具有公用地役關係，不用另外透過國家的行政行為或人民的契約來成立^[11]。但如果要認定（二）至（七）屬於現有巷道，需要建管機關作成行政處分，無論是政府主動認定，或人民申請（例如（六）申請作為私設通路或（七）捐獻為國有等）獲得政府准許。

三、結論

經由系列文章說明，讀者們應該可以發現，道路的概念非常繁雜，尤其是涉及「既成道路（巷道）」或「現有巷道」時情況更明顯。建議讀者們遇到現有巷道時要區分出以下2種概念：一個是「具有公用地役關係的現有巷道（即筆者或司法院釋字第400號解釋所指的既成道路（巷道）」；一個則是「不具公用地役關係（但仍須供公眾通行使用）的現有巷道」，這兩個雖然有相同之處，卻也有很多差異處，不宜混為一談。但因為大法官於400號解釋未將「具有公用地役關係的現有巷道」說清楚，建管實務因應地方情形的發展，導致實務上的巷道爭議不少，希望透過系列文章，協助釐清相關概念。