這個問題,牽涉到對違章建築與時效取得的理解,說明如下。
違章建築係指沒有經過主管建築機關審查許可並發給建築執照及使用執照,就擅自建造使用,導致無法辦理第一次所有權登記的建築物[1]。
違章建築雖然無法辦理第一次所有權登記;不過實務上認為,當違章建築興建完成時,若已具備了構造上及使用上的獨立性,仍屬於民法第66條第1項土地上「定著物」[2],屬於不動產,可由出資興建的人,原始取得違章建築的所有權。這個情況下,出資興建的人雖然擁有違章建築的所有權,但是因為不能辦理所有權登記,導致他不能合法移轉所有權給其他人。
時效取得的意思是指,當占有別人的物,繼續達到一定期間,會取得這個物的所有權或是其他財產權的制度[3]。
不動產所有權取得時效,依據民法第769條[4]、第770條[5]規定,要件有:
主張時效取得不動產所有權之人,主觀上須有行使所有權的意思。
必須是未經地政機關在土地登記總簿上對所有權歸屬登記的不動產;如果已辦妥土地總登記的不動產,就不能因時效取得所有權。
主張時效取得不動產所有權之人以平和、非隱匿、不間斷方式占有他人未經登記的不動產。
若占有人在開始占有的時候,是善意且無過失,也就是不知道自己沒有占有的權利,也盡了應盡的注意義務確認可以占有,只須占有10年即可主張時效取得;反之,須占有20年始可主張時效取得。
但需要再補充說明的是,主張時效取得不動產所有權之人,並不是一旦符合上述主、客觀要件後就當然因時效完成直接取得不動產所有權,真正取得的是不動產所有權登記請求權,要等登記完成才真正取得所有權,也就是僅得依據這個事實向地政機關請求為所有權登記,民法第769條、第770條條文中語句「得請求登記為所有人」就是這個意思。
綜上所述,當違章建築興建完成時,若具備了構造上及使用上的獨立性,實務上認為屬於民法的定著物,屬他人未經登記的不動產,若再符合其他主、客觀要件,似乎可以成為時效取得所有權的標的物(對象);但因為違章建築無法辦理第一次所有權登記,縱使主張時效取得違章建築所有權之人,主觀上有行使所有權的意思,客觀上以和平、公然、繼續方式占有他人未經登記的違章建築期間達10年或20年,仍然會因為違章建築無法向地政機關請求辦理第一次所有權登記,導致功虧一簣、白忙一場而無法成為時效取得所有權的標的物。
是以,民法學者謝在全表示:違章建築不得作為時效取得標的物[6],理由與原因即在此。
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