怎樣的勞工才算是「不能勝任工作」，雇主能因此直接資遣勞工嗎？

一、法律上關於「不能勝任工作」的規定

勞動基準法（以下簡稱勞基法）第11條第5款規定^[1]，當勞工對他所擔任的工作確實不能勝任時，雇主可以預告勞工終止勞動契約。

但究竟怎樣才算是「工作確不能勝任」其實是一個抽象不明確的概念。例如大家平常都是好同事，但今天主管突然把員工叫進小辦公室說表現不好、工作態度不佳、指責員工這兩天都在打瞌睡，又或是說KPI沒達標、業務沒談妥等等，所以就要依法資遣解僱，難道這樣都合法嗎？現實上未必如此。

二、法院認定的標準是什麼？哪些具體行為屬於「不能勝任工作」？

關於勞工不能勝任工作之標準，最高法院指出，不僅指勞工在「客觀上」的學識、品行、能力、身心狀況有不能勝任工作的情況，若勞工「主觀上」能為而不為，可以做而無意願做，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務也算^[2]。

（一）具體案例

客觀上，例如銷售員的工作態度不佳、銷售技巧不好，導致客觀業績不佳，且屢屢遲交工作報告，甚至直接造假虛假資料敷衍雇主，就屬於典型的客觀能力與品行不能勝任工作^[3]。

主觀上，例如勞工拒絕雇主指派的合理工作，縱使雇主依工作規則對勞工為申誡、記過、大過、降級減薪的懲戒，仍執意不願意工作，就是主觀上可以做而無意願做的不能勝任工作情形^[4]。

（二）工作偶然發生疏忽如何認定？

但值得注意的是，如果只是在工作上的偶爾疏忽，乃人之常情，工作品質之高低，當然也會因人而異。必須工作疏忽或工作品質低落的情形重大，才符合勞基法規定勞工對於所擔任之工作確不能勝任的要件，更不能全然由雇主主觀片面認定^[5]。

三、縱使勞工不能勝任工作，解僱仍必須符合「解僱最後手段性原則」

基於憲法第15條保障人民工作權^[6]，以及勞動基準法保護勞工的目的，實務及學理上發展出「解僱最後手段性原則」，是指雇主若可以用溝通、輔導、給予改善機會等較為緩和的方式處分勞工時，就不可以直接將勞工解僱。最高法院也指出，雇主如果要以不能勝任工作為由資遣勞工，必須於使用法規所賦予的各種手段後，仍無法改善的情況下，才允許雇主給付資遣費終止勞動契約，以符合「解僱最後手段性原則」^[7]。

四、雇主解僱時需要盡「安置義務」嗎？

關於雇主的安置義務，凡是有學習過勞動法的朋友大多可以朗朗上口，簡單來說就是雇主在解僱勞工時，必須確認公司內確實完全沒有其他合適的職務可以讓勞工去做^[8]，真的不得已才可以進行解僱^[9]。

但安置義務其實只有明文規定在勞基法第11條第4款因業務性質變更，有必要減少勞工，又沒有適當工作可安置勞工的時候。至於不能勝任工作的情況其實沒有明文規定，所以就產生了「勞工不能勝任工作時，雇主是否有安置義務？」的爭議。

有部分的法院見解認為「安置義務」屬於「解僱最後手段性原則」的一環，所以縱使是以不能勝任工作為由資遣勞工，雇主仍然要先嘗試將員工轉調安置才合法^[10]；但也有部分法院見解認為，安置義務並不是雇主以勞工不能勝任工作而解僱時的法律要件，當然就不能逼迫雇主必須要先嘗試安置勞工^[11]。

五、比起千言萬語，舉證更為重要

實務上，當勞工被雇主以不能勝任工作為由資遣，而勞工提起「確認僱傭關係存在」訴訟時，雇主常常提出許多形容詞如「他真的很混！」、「他總是沒辦法專心！」、「他都跟不上大家的程度！」、「我已經給他好多次機會了！」，希望能藉此取得法官的有利心證。

但關於「不能勝任工作」，雇主必須要舉出具體的真憑實據，而不能只是前述的口頭表達員工不能勝任工作。在客觀不能勝任工作的情形，如果勞工的業務有可以客觀化的數據表現，例如銷售業務，就可能會長期統計業績作為證據提出；而若勞工的業務品質較難客觀量化，例如客服專員，則可能會提出相當數量的顧客回饋意見單，或是各主管長期的考核評語佐證。至於在主觀不能勝任工作的情形，則可能提出勞工表達「可以做，卻不想做」的雙方往來溝通對話事證。

此外，雇主有沒有符合「解僱最後手段性原則」，當然也必須要由雇主具體舉證，在實務上，很多公司企業會以「績效改善計畫」（即PIP， Performance Improvement Plan）執行，在給予勞工一段合理的改善期間、目標、具體建議等之後，如果勞工仍然沒有達成PIP目標，時常就會緊接著進行資遣^[12]。但由於晚近法院實務對於PIP的實體內容、程序要求等越來越嚴格^[13]，所以PIP時常成為勞資糾紛的前哨站，精明的雇主與聰明的勞工，就會在這個過程中想盡辦法取得對自己將來有利的事證，或留存攻防主張紀錄，有時候甚至需要由雙方的律師直接或間接介入提供意見。