刑事程序裡的證據法則（四）——什麼是證據能力？哪些證據可以提供給法庭調查？

一、「證據能力」的基本概念

本系列文章第（三）篇，說到了刑事訴訟法第155條第2項所規定的嚴格證明法則^[1]。條文指明「無證據能力」的證據不能作為判斷的依據，反面來說，必須是具有證據能力的證據，才可以提供法院調查審認，進而對案件作成判斷。

過去大法官也在釋字第582號解釋中闡述了證據能力的意義，也就是證據可以被提出於法庭調查，用來認定犯罪事實，所應具備的資格。這項資格，必須是證據與待證事實之間具有自然關聯性、符合法律規定的流程與形式，且沒有受到法律的禁止或排除^[2]。因此，欠缺證據能力的證據，是不適格的證據，不許提交給法院；即使提出，法庭也可以捨棄、不加以調查。

二、哪些證據不能用？認識證據排除法則

法律條文使用「無證據能力」的用語，是負面說明「哪些證據不能用」。既然不許特定證據提出於法院作為嚴格證明的判斷依據，便要排除不用，這在學理上稱為「證據排除法則^[3]」。以下分成兩類情況，舉例說明：

（一）絕對排除：沒有證據能力的情況

第一類是「絕對排除」，是法律明文規定絕無證據能力，而且沒有例外容許空間的情形。因為這些情況對取證對象的權利侵害較大，需要明文禁止。

1. 非法取供

指用疲勞訊（詢）問、刑求等非法手段取得被告的口供^[4]、證人的證詞^[5]等情形。

2. 未具結的證詞或鑑定意見

證人或鑑定人應該作「具結」程序卻未具結，所提供的證詞或鑑定意見^[6]。

3. 組織犯罪案件的庭外證詞

於涉嫌違反組織犯罪防制條例的案件中，證人未在法官或檢察官面前所提供的證詞^[7]。

4. 非法的通訊監察

違反通訊保障及監察法（即一般簡稱的通保法）規定，非法通訊監察（多為監聽）所取得的內容^[8]。

5. 接見律師時非法錄影錄音

監獄、看守所管理人員，在受刑人、被告接見律師時，違法實施錄影或錄音所取得的資訊^[9]。

6. 未作成協商判決的證據

若案件曾進入協商程序，但法院最終未作出協商判決時，被告或其代理人、辯護人先前在協商過程中的陳述，日後不許在本案或其他案件中採為對被告或其他共犯不利的證據^[10]。

7. 陷害教唆犯罪

如果設局引誘「沒有犯罪故意」的人犯罪，所取得的證據是沒有證據能力的；但若是佈設機會蒐集「原本就有犯罪故意」的人的犯罪證據（俗稱：釣魚偵查），仍有證據能力^[11]。

（二）相對排除：可能沒有證據能力的情況

第二類則是「相對排除」，這些情況是在原則上應認為無證據能力。但法律仍可能例外容許有證據能力的情況。

1. 夜間詢問

司法警察官、司法警察違反規定在夜間（日出前，日沒後）詢問犯罪嫌疑人所取得的口供^[12]。

2. 證人的個人意見或推測之詞^[13]。

3. 傳聞證據^[14]。

4. 未行告知義務

未向犯罪嫌疑人或被告先行告知罪名、緘默權、辯護人選任權、調查有利證據請求權等權利，而進行訊（詢）問所取得的口供^[15]。

5. 另案監聽

針對一個特定案件的犯嫌合法監聽，取得的其他案件的相關內容^[16]。

6. 概括的權衡規定

最後，刑事訴訟法有所謂的權衡規定^[17]，即司法或警察人員蒐證時雖未違反法律上的明文證據排除規定，實際上卻仍違背法定程序所取得的證據。

例如通保法規定，執行通訊監察的機關必須每15日至少作成一次以上的報告書，說明監聽行為的進行情形，以及有無繼續執行監聽之需要。並陳報給法院，稱為「期中報告義務」，而若執行機關已經製作期中報告書，僅逾期陳報至該管法院，並不能說是完全違反通保法的規定，從逾越法定報告期限之後監聽所得的資料究竟有無證據能力，依照刑事訴訟法第158條之4規定，可由法官審酌人權保障與公共利益的均衡維護，妥為抉擇^[18]。