違法取得的證據不一定可以拿來用——刑事程序中的證據能力

依證據認定犯罪事實，乃證據裁判原則^[1]。在刑事程序中，追求真實的一方要想將犯人繩之以法，需要用盡各種手段蒐證，並期待這些證據都能拿來證明被告有罪。但是否可以為達目的不擇手段呢？違法取得的證據，站在保障被告應受合法刑事訴訟程序的角度，已侵害被告的權利，這樣的證據，有沒有作為證據的「資格」，在刑事程序中是否該排除或是被法官採納成為證據，就是「證據能力」有無的問題。

取證過程有瑕疵時，依照是否必須一定排除，認為沒有作為證據的資格，或者有權衡的空間，可以分為相對與絕對排除：（見圖1）

一、證據的相對排除

若國家違法取證，我國原則上採相對排除，必須依刑事訴訟法第158條之4^[2]，權衡後才認定是否排除該違法證據^[3]，但有些違法證據於符合法條規定時例外不排除，例如在禁止訊問期間^[4]或夜間詢問^[5]、未告知受拘捕人得保持緘默及選任辯護人^[6]。

補充：權衡之後決定不排除而有證據能力，仍然必須符合證據調查的規定（如人證經詰問^[7]、物證經提示辨認^[8]），否則亦不得使用。

二、證據的絕對排除

例外於法律另有規定時，採絕對排除，指一旦違反該規定而取得的證據，就必須排除不能進入刑事訴訟程序，例如刑事訴訟法第156條第1項^[9]，被告的自白不具任意性時，沒有證據能力。

三、實務上常見例子

（一）

私人秘密錄音、拍攝：私人非實施刑事程序的公務員，其違法取證不適用第158條之4，原則上如果內容出於任意性，就有證據能力^[10]。

（二）

動用私刑取得的自白：私人違法取證例外於被告的自白非出於任意時，沒有證據能力^[11]。

（三）國家違法監聽

國家監聽原則上必須有通訊監察書^[12]，若違法監聽，取得的證據無證據能力^[13]。

如前面所說，證據能力是一種「權衡」，問題非常廣泛及複雜，特定情況是否有證據能力到現在都還有爭議，大家之後可以多注意相關新聞多思考看看。