被判有罪後上訴，負責審判的法院可以判更重嗎？——上訴不利益變更禁止

刑事審判中，上訴制度可以幫助被告防禦，如果上訴有可能被判更重，會造成被告不敢上訴，也就失去上訴保護被告的功能，於是刑事訴訟法第370條^[1]第1項本文規定，被告上訴後法院不能比原本判的更重，稱為不利益變更禁止。（見圖1）

一、不利益變更禁止的適用時機

（一）一審上訴二審

由於刑事訴訟法第370條文字直接使用「第二審」，因此一般認為法條規定的不得重於「原審」指第一審法院。
而如果是從第三審發回第二審更審，第二審可以判得比第三審重，因為原先的第二審已遭到第三審撤銷，沒有比較的基礎，所以不適用此原則。

二審上訴三審是否適用不利益變更禁止，肯定說站在保護被告的角度，認為應採之，但否定說認為法無明文，原審並沒有包含二審法院，目前實務上尚無定論。

（二）再審^[2]及非常上訴^[3]

判決確定後，有再審事由或審判違背法令時，提起再審或非常上訴，屬於特殊救濟管道，不能給予被告更不利的判決。

二、「不利益」的涵蓋範圍

（一）撤銷緩刑^[4]

緩刑^[5]使受有罪判決的被告不用被關，若撤銷緩刑，會對被告不利益。

（二）增加從刑^[6]

刑又分為主刑及從刑^[7]，從刑指褫奪公權^[8]。

（三）增加保安處分^[9]

保安處分規定於刑法總則第12章^[10]，是避免單純的刑罰（例如剝奪自由、繳罰金）不足以使特定受刑人改過，再另外實施刑罰以外的保護安全措施，例如感化教育^[11]、毒品勒戒^[12]、性犯罪強制治療^[13]，這樣的處分還是會限制到人民的自由，所以仍屬不利益的一種。

三、不利益變更禁止的例外

當為了追訴犯罪，使被告獲得正確判決，此時例外承認法院可以在判決中為不利益被告的決定。

（一）原審適用法條不當^[14]

二審撤銷原審使用的法條（例如從共犯變成正犯、普通侵占變業務侵占），還包含認為原審未適當依刑法第57條量刑而屬不當^[15]，如果上訴審還繼續適用錯誤的法條，會造成判決不正確，此時例外不適用不利益變更禁止原則。

（二）檢察官上訴合法且有理由^[16]

如果只有檢察官上訴，或是被告跟檢察官同時針對判決上訴，而當檢察官的上訴合法且有理由時，就可以判更重，此時不適用不利益變更禁止。因為此原則旨在避免被告「想為自己的利益」上訴卻害怕會被判更重，保障被告這一方，而不是在限制檢察官追訴被告的犯罪。