證據是訴訟上最重要的工具，訴訟上的真實就是證據所能顯示出的事實，所以證據是否可以呈上法庭是訴訟攻防最重要的一環。而本文探討的是在夫妻婚姻關係中，如果懷疑對方出軌外遇、有與他人逾越一般朋友社交行為的不正常交往，認為自己的配偶權被侵害而提起訴訟請求賠償[1]，為了證明被侵害的事實經過，看對方手機，甚至截圖、翻拍取得的證據，是否能拿上法庭使用？
首先必須說明本文的討論限於「民事訴訟」的範圍，不包括刑事訴訟，因為刑事訴訟是國家以公權力方式取得證據，所以刑事訴訟法有較為嚴格的規定；況且，2020年5月29日司法院大法官公布了釋字第791號解釋，宣布刑法第239條通姦罪違憲失效[2]。通姦罪除罪化之後，如何在民事訴訟證明對方有外遇、破壞婚姻關係的行為，導致配偶的身分法益被侵害？而外遇行為又相當隱密，證據取得困難，因此，探討從對方手機取證的證據問題，也更具有實益。本文將討論主張配偶權被侵害的民事訴訟過程中，這種證據是否具有證據能力[3]而可以作為法院裁判的資料。（見圖1）
從配偶手機取得證據能不能使用？訴訟過程中，證據取捨所涉及的基本權衝突主要是訴訟權以及隱私權，前者的部分是指所謂的「證明權」，而程序上的證明權保障是為了確保原告得以在使用證據證明他在實體上的「配偶權」有無受到侵害一事上，不受到過度的限阻，而證明權的保障可見於我國憲法第16條[4]；隱私權則可參照司法院釋字第603號解釋中指明憲法第22條對此有所保障[5]。隨著程序持續進行將發生被害人的訴訟權和行為人的隱私權衝突時，有一則具有指標性的判決：臺灣高等法院103年度上易字第1391號民事判決，討論這種證據能不能用。
這則判決提到在涉及配偶與他人不正常往來的出軌事件中，在被害人的一方應該被保護的權利，除了配偶在實際生活中擁有「家庭圓滿期待權」、「配偶身分法益」，以及訴訟過程中為了實現權利保護的「證明權」（也就是前面提到被害人的「訴訟權」）；相對地，行為人也有隱私權、通訊自由以及肖像權應該被保護。而法院認為這種妨害婚姻事件的不法行為經常是隱密的，並且因為人民的隱私權以及住居權受到保護的關係，被害人要舉證極為困難，因此，應該容許一定程度的「不貞蒐證權」，也就是雖然是侵害隱私權取得的證據，仍應依比例原則判定是否採用，而不能一概排除於法庭之外[6]。
以下這些判決衡量個案中雙方權益、證據取得方式等因素之後，肯定從配偶的手機、秘錄器取得的外遇證據有證據能力，可以在民事訴訟中使用[7]。這些實務見解也提出了一些概念，說明他們認為可以使用的原因。
在臺灣高等法院103年度上易字第1391號民事判決提到，共同生活的夫妻對家中個人手機的通訊記錄及內容的隱私期待不同於一般人的隱私期待，因為在共同生活的過程中，會因為互相協助的關係代為查看訊息或接聽電話等等，因此彼此間的隱私期待較低。在比例原則的判斷下為了保障被害人的婚姻家庭權益及訴訟權等，應該認為這種證據有證據能力，可以在民事訴訟上使用[8]。
而在臺灣高等法院臺中分院民事判決108年度上易字第328號民事判決中提到，夫妻拍攝另一方手機的LINE對話紀錄對於隱私或秘密通訊所造成的侵害，遠低於配偶法益的重要性，尤其取得證據的那方並未使用強暴或脅迫或其他類似的不法方式取得，故而依此取得的證據具有證據能力，可以作為證據[9]。
臺灣高等法院臺中分院106年度上易字第164號判決則認為，配偶一方未經他方同意在房間內找到的翻拍秘錄器與記憶卡檔案中的照片，雖然侵害對方的隱私權，但這類妨害婚姻事件的蒐證過程本來就很困難，客觀上難以要求被害者以其他方式採證，且採證過程也沒有任何強暴、脅迫或類似的不法手段，因此也沒有造成對對方過度侵害，基於比例原則這種證據仍得作為評斷是否侵害配偶身分法益的資料[10]。
由此可以知道，在涉及因為對方外遇、婚外情、與他人逾越一般社交的不正常交往等配偶身分法益被侵害民事訴訟事件中，法院對於證據採集的容許度是較為寬廣的，包括手機的通訊記錄、LINE的對話紀錄以及秘錄器的內容取得，只要不是以不法手段例如強暴、脅迫或類似的方式取得的情形下，雖然在訴訟過程中會發生被害人訴訟權與行為人隱私權的基本權衝突，但經過利益衡量且不違反比例原則的結果下，相較於夫妻間較低合理隱私期待的隱私權侵害而言，配偶的身分法益、家庭圓滿期待權以及訴訟上的證明權較為重要，故而已經有許多法院會採酌這些從配偶手機所取得的外遇證據資料，作為判斷外遇是否存在、配偶身分法益有沒有被侵害的證據。
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