聽來的話可以在刑事程序中當證據嗎？（二）——傳聞例外概念的介紹

一、傳聞證據與傳聞例外

在傳聞證據^[1]特別可信的情況下，法律會例外讓傳聞證據可以在法庭上使用，也就是所謂的「傳聞例外」，目前刑事訴訟法的傳聞例外如下：（見圖1）

（一）被告以外的人在審判程序之前所做的陳述

1. 在法官、檢察官面前的陳述^[2]

如果被告以外的人，因為其他程序而在法官面前陳述，可以當作證據^[3]；而在偵查中於檢察官面前陳述，除非有明顯不可信的情況（例如受到外力干擾），否則也可以當作證據。

2. 在檢察事務官、司法警察（官）調查中的陳述

（1）前後陳述不符的情況^[4]

如果被告以外的人在檢察事務官、司法警察（官）調查中所做的陳述，跟他在審判程序中的陳述前後不一，但調查中的陳述有比較可信的情況，例如自然反應下的發言、臨終前的陳述、陳述違反自己的利益等等^[5]，而且是對證明被告有無犯罪有必要的情形，則可以當作證據。

（2）審判中無法或難以陳述的情況^[6]

如果被告以外的人在審判中，有死亡、記憶喪失、無法傳喚或傳喚不到、沒有正當理由卻拒絕陳述的狀況，如果他在檢察事務官、司法警察（官）調查中所做的陳述較可信、而且對證明是否犯罪有必要，也可以當作證據。

（二）傳聞文書

有些如公務員基於公務而製作，或一般人基於業務而製作的文書，或者是其他文書，只要是可接受公開檢查、例行性製作，就會預設這些文書比較可信，也可以當作證據^[7]。而傳聞文書也包含鑑定人所製作的鑑定報告^[8]。

（三）傳聞同意^[9]

即使傳聞證據不符合前面任何一種傳聞例外，只要當事人（包含被告、檢察官、自訴人，不包含辯護人）同意，法院可以在審酌後使用該傳聞證據。但如果當事人、代理人或辯護人在法院調查證據時，如果知道某項證據是傳聞證據，卻沒有在言詞辯論終結前異議的話，也會被視為有同意。實務見解認為，法院這時必須適度向當事人（特別是被告）說明清楚，讓當事人可以考慮是否表示異議^[10]。

二、D的證詞在程序中的功能為何？是傳聞例外嗎？

（一）轉述的證詞可以循線找到原始證人

D的轉述雖然是傳聞證人的供述，但並不代表D的供述完全沒有任何的參考價值，因為本案另有目睹案發經過的原始證人C。因此實務上認為，法院在調查證據的時候，如果遇有類似D這種傳聞供述的情形，應立即先查明有沒有原始證人的存在，如果有，就應該趕緊傳喚C到庭作證，命C具結陳述，並接受被告A的詰問。法院並得命原始證人C與傳聞證人D對質^[11]，這樣的調查證據才堪稱為完備^[12]。

（二）如果有原始證人或被告的陳述，轉述就不能當證據

如果C到庭具結陳述，並與D進行交互詰問之後，法院發現D的供述與原始證人C的證詞矛盾^[13]；又或者本案沒有原始證人C，而是被告A自己告訴D他殺了B、A再成為被告接受訊問，這兩種情形會以C、A的陳述為準，D的供述就不會被當作證據。

（三）D的轉述可用來挑戰C證言的真實性

假設C已在審判中具結陳述，不論C的陳述與D的陳述是否相符，D的陳述應該都不能當證據。然而，C如果就主要的事實（比如A殺B的過程、手段、時間、地點）的陳述，與D的陳述不一致，則D的陳述可以用來作為彈劾（挑戰）C陳述的可信度、證明力^[14]。

（四）原始證人若死亡，轉述的證詞可以當證據

然而，本案中的原始證人C已死亡，無法再對C詰問，C有類似刑事訴訟法第159條之3所規定無法到庭供述的情形。最高法院認為，D的傳聞供述，應該按照相同法理，只要檢察官能證明D的供述特別可信，且D的供述有證明犯罪事實存在與否的必要性，法律就此情況雖然未明文規定，但為了真實的發現、維護司法正義，這種情況就應例外解釋成D的供述具有證據能力，以彌補立法的不足之憾^[15]。

又或者經當事人即被告A的同意，或被告A對D的供述沒有異議，法院復認為具備適當性的要件時，D的供述也可以當證據^[16]。

三、重點提示與結論

（一）須注意傳聞證據、傳聞證人的區別

本案中的C親眼目睹A殺B的過程後，把他所看到及所聽到的事情都告訴了D。D轉述從C處聽到A殺B的經過，D應被稱為傳聞證人，與刑事訴訟法的傳聞證據在概念上不一樣。

（二）應以原始證人或被告的陳述為主

本案中如果原始證人C還活著，法院便應立即傳喚C到庭具結陳述，並與D進行相互對質詰問。如果是被告A自己告訴D他殺了B，則應該以A的說法為準，D的轉述就不具證據能力。

（三）原始證人死亡，則例外讓傳聞證人的供述有證據能力

本案中C已死亡，無法到庭陳述，只要檢察官能證明D的供述具有可信的特別情況及證明犯罪事實的必要性，又或者被告A，同意或者對於D的供述沒有異議，則法院可以按照刑事訴訟法第159之3的立法精神或傳聞同意的規定，例外承認D的供述有證據能力。